中國的刑事法律制度專題
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關(guān)鍵詞：
1.刑法
2.犯罪構(gòu)成
3.犯罪排除事由
4.犯罪未完成形態(tài)
5.單位犯罪
6.刑罰
7.主刑和附加刑
8.量刑
9.刑罰消滅
10.刑法分則體系
第一部分：刑法簡介
一、刑法概述
（一）刑法概念
刑法：規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。
（二）刑法的分類
1.廣義刑法與狹義刑法。廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和，包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。狹義刑法僅指刑法典，即《中華人民共和國刑法》
2.普通刑法和特別刑法
3.形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法
4.國內(nèi)刑法與國際刑法
5.司法刑法與行政刑法
（三）刑法的特點(diǎn)
1.公法
2.內(nèi)容特定
3.制裁（禁止）性的規(guī)范體系
4.調(diào)整（保護(hù)）范圍廣泛
5.調(diào)整（強(qiáng)制）手段的嚴(yán)厲性
6.對利益保護(hù)里的后盾性
（四）刑法的體系
我國刑法典包括總則、分則和附則共三部分（三編）?？倓t、分則編下設(shè)章，部分章下設(shè)節(jié)，章節(jié)之下設(shè)具體條文，附則不分章節(jié)，只有一個(gè)條文。條文又分為條、款、項(xiàng)等層次。
二、基本范疇
（一）犯罪與犯罪構(gòu)成
1．犯罪概念
【例題】甲明知正在殺害群眾的乙是嚴(yán)重精神病患者，仍然將乙打昏，致其重傷，保護(hù)了被乙行兇者的生命安全。甲的行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)？
含義：
刑法第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>
特征：
- 具有一定的社會危害性
- 具有刑事違法性。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)；刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn)。
- 具有應(yīng)受懲罰性
- 構(gòu)成要件
構(gòu)成犯罪需要具備法律所規(guī)定的一系列主客觀要件。
所回答的問題就是：侵犯了什么？怎樣侵犯的？誰侵犯的？由于什么侵犯的？
特點(diǎn)：
- 成立犯罪的必備要件
- 諸要件由刑法規(guī)定的
- 適用刑罰法律后果的前提
要素：
- 犯罪客體
- 犯罪客觀方面
- 犯罪主體
- 犯罪主觀方面
例如：
刑法第二百六十三條的規(guī)定，構(gòu)成搶劫罪必須是：
- 使用了暴力、脅迫或者其他手段
- 搶劫了公私財(cái)物
- 行為人是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人
- 主觀上有搶劫的故意
例如：
刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪，構(gòu)成要件是：
- 行為人是國家機(jī)關(guān)工作人員
- 該人員不履行或者不正確履行自己的職責(zé)
- 由此而使公私財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失
- 主觀上對這種重大損失是出于過失
意義
1.為追究犯罪人的刑事責(zé)任提供根據(jù)
2.為劃分罪與非罪、此罪與彼罪的界限提供標(biāo)準(zhǔn)
3.為無罪的人不受非法追究提供（法律）保障
犯罪客體：
刑法所保護(hù)而為犯罪所侵犯的社會主義社會的社會關(guān)系
如盜竊罪的犯罪客體，就是公私財(cái)產(chǎn)或公民私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；故意殺人罪的犯罪客體，就是他人的生命權(quán)利。
犯罪客觀方面：
犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)，主要即指危害社會的行為及其所造成的危害結(jié)果。
如盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取公私財(cái)物的行為，其結(jié)果是破壞了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系；故意殺人罪的客觀方面表現(xiàn)為非法剝奪他人生命的行為，其結(jié)果是使他人的生命權(quán)利喪失了。
犯罪主體：
達(dá)到法定責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力、實(shí)施危害社會行為的人。
責(zé)任年齡
責(zé)任能力
如盜竊罪的主體，必須是年滿16周歲、有責(zé)任能力的人；故意殺人罪的主體，必須是年滿14周歲、有責(zé)任能力的人。
有的犯罪構(gòu)成還要求是特殊的主體，如國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員等。比如貪污罪、受賄罪，其主體是國家工作人員；濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，其主體是國家機(jī)關(guān)工作人員；刑訊逼供罪、私放在押人員罪，其主體是司法工作人員。
犯罪主觀方面:
犯罪主體對他所實(shí)施的行為的危害結(jié)果所抱的心理態(tài)度，也即指故意或者過失。比如盜竊罪的主觀方面具有竊取公私財(cái)物的犯罪故意；故意殺人罪的主觀方面具有非法剝奪他人生命的犯罪故意。我國刑法規(guī)定的犯罪，絕大多數(shù)都是故意犯罪，只有少數(shù)幾種罪是過失犯罪，如失火罪、過失致人死亡罪、交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪、玩忽職守罪等。在故意犯罪當(dāng)中，有的犯罪構(gòu)成還要求具備特定的犯罪目的。如破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，主觀方面必須具有泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的。
（二）刑事責(zé)任
1．概念
刑事責(zé)任是指行為人對其實(shí)施犯罪所引起的刑罰后果能提供衡量標(biāo)準(zhǔn)的、體現(xiàn)國家對行為人否定評價(jià)的刑事實(shí)體性義務(wù)。
刑事責(zé)任是介于犯罪和刑罰之間的橋梁和紐帶。
2．特征
強(qiáng)制性
嚴(yán)厲性
專屬性
準(zhǔn)據(jù)性
3．功能
對犯罪和刑罰的關(guān)系起著調(diào)節(jié)的作用。
刑事責(zé)任產(chǎn)生于犯罪，是犯罪引起的必然效應(yīng)，又是刑罰的先導(dǎo)。
刑罰是刑事責(zé)任的主要實(shí)現(xiàn)方式。罪—責(zé)—刑的邏輯結(jié)構(gòu)，乃是整個(gè)刑法內(nèi)容的縮影。
認(rèn)定犯罪—確定責(zé)任—決定刑罰，完整地反映了辦理刑事案件的步驟和過程。
4．區(qū)別
第一，基礎(chǔ)不同。被追究刑事責(zé)任的行為只能是犯罪行為，其社會危害性比被追究其他法律責(zé)任的行為的社會危害性大。
第二，程序不同。行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任，只能由國家司法機(jī)關(guān)通過刑事訴訟程序來決定。其他法律責(zé)任，則不是通過刑事訴訟程序決定的。確定是否承擔(dān)刑事責(zé)任，主要是國家審判機(jī)關(guān)的任務(wù)，但這不是絕對的。在某些情況下，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)也可以解決刑事責(zé)任問題。例如，根據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)犯罪已過追訴時(shí)效期限的情況，或者發(fā)生犯罪嫌疑人死亡的情況，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)作出不追究刑事責(zé)任或不起訴的決定。根據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條的規(guī)定，對于依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪嫌疑人，人民檢察院可以作出不起訴的決定。
第三，后果不同。對負(fù)刑事責(zé)任的人往往隨之而來的是給予刑罰處罰，這是最嚴(yán)厲的國家制裁方法。它不僅可以剝奪被判刑人的財(cái)產(chǎn)，還可以剝奪其人身自由、政治權(quán)利，甚至可以剝奪其生命。其他法律責(zé)任都不會引起刑罰處罰這種嚴(yán)厲的法律后果。
（三）刑罰
1．概念
刑罰是統(tǒng)治階級懲罰犯罪的一種制裁方法。我國的刑罰就是人民法院代表人民民主專政的國家對犯罪分子所適用的制裁方法。
2．分類
我國的刑罰分為主刑、附加刑。
主刑就是只能獨(dú)立適用，不能附加于其他刑種適用的刑罰。我國刑法規(guī)定的主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。
附加刑就是作為主刑的補(bǔ)充而附加適用，但也可以獨(dú)立適用的刑罰。我國刑法規(guī)定的附加刑有：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)。此外，對于犯罪的外國人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境，這實(shí)際上也屬于附加刑。
3．適用目的
根本目的是預(yù)防犯罪，
特殊預(yù)防：預(yù)防犯罪分子本人再犯罪。
一般預(yù)防：“殺一儆百”、“以儆效尤”通過對犯罪分子適用刑罰，警戒有可能犯罪的分子。
第二部分：結(jié)構(gòu)
一、故意犯罪
（一）故意犯罪：
過失犯罪的對稱，行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生所構(gòu)成的犯罪。
（二）故意犯罪有兩個(gè)基本特征
①在認(rèn)識上，行為人對自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，必須是明知而為的。它包括明知某種危害社會結(jié)果發(fā)生的必然性和可能性兩個(gè)方面，且這種明知只要認(rèn)識到自己行為的社會危害性、違法性即可，不要求具體知道自己的行為應(yīng)受法律的哪條哪款的處罰；②在意志上，行為人對這種危害社會結(jié)果的發(fā)生，是希望或有意放任去做的?！跋Ｍ奔葱袨槿朔e極追求某種危害社會結(jié)果的發(fā)生?！胺湃巍奔葱袨槿藢ξ：Y(jié)果的發(fā)生聽之任之，漠不關(guān)心，雖不積極追求，但也不設(shè)法阻止。故意犯罪的心理狀態(tài)就是認(rèn)識因素和意志因素的有機(jī)結(jié)合，也是犯罪人在犯罪過程中各種心理活動的綜合表現(xiàn)，它具有綜合性、持續(xù)性、情境性、獨(dú)特性和外露性的特點(diǎn)。我國刑法將故意犯罪分為兩種：直接故意犯罪和間接故意犯罪。前者是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的犯罪；后者指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且有意放任這種結(jié)果發(fā)生的犯罪。此外，還可分為突然故意犯罪與預(yù)謀故意犯罪。在外國刑法理論中，將故意分為確定故意、不確定故意；概括故意與擇一故意；事前故意與事后故意等。這些區(qū)別反映著行為人的主觀惡性程度和社會危害程度，從而使其在具體處罰上也有所區(qū)別。在犯罪學(xué)中研究故意犯罪，可探究犯罪人的客觀實(shí)際危害、主觀惡性和改造難易程度，為預(yù)防犯罪、改造犯罪分子提供一定的依據(jù)。
二、共同犯罪
（一）概念界定
單獨(dú)犯罪的對稱。二人以上共同故意犯罪。（第25條~第29條）
由于思維方式上的差異，我國《刑法》中的共同犯罪概念與外國刑法不同。大陸法系共同犯罪的刑事立法及刑法理論以實(shí)行行為和個(gè)人責(zé)任為基本出發(fā)點(diǎn)。刑事立法在設(shè)計(jì)刑法條文時(shí)以實(shí)行犯的實(shí)行行為所完成犯罪的單獨(dú)行為作為基本形態(tài)。在由幾個(gè)人實(shí)行犯罪的場合，實(shí)行符合基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為者為正犯，其他具備主觀的共同實(shí)行意思和客觀的共同實(shí)行事實(shí)而加功于正犯實(shí)行行為者，是共犯，即采用將共犯和正犯相區(qū)別的體系。大陸法系刑法中的共犯與我國刑法中的共同犯罪有兩點(diǎn)基本區(qū)別：①我國刑法中的共同犯罪是完全對立于單獨(dú)犯罪的，它包括了大陸法系刑法中的正犯與共犯；而大陸法系刑法中的共犯與正犯相對應(yīng)，二者沒有共同的上位概念，正犯與單獨(dú)實(shí)行犯在構(gòu)成要件上沒有差異，在共犯中不作考慮。與正犯相對的共犯在狹義上僅指教唆犯和幫助犯。換言之，對于我國刑法中共同犯罪所涉及的內(nèi)容，外國刑法主要考慮與正犯相對的共犯部分。②大陸法系各國，如日本刑法中的共犯僅就任意共犯言，必要共犯并非本來的共犯，不適用關(guān)于共犯的總則規(guī)定。理由是，對于本來預(yù)定由單獨(dú)犯實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件擴(kuò)展適用于幾個(gè)人實(shí)現(xiàn)時(shí)，其處罰問題必須由共犯規(guī)定來確定，這種情況稱作構(gòu)成要件的修正形式。而對于必要共同犯罪的情況，如集團(tuán)犯、對向犯，是刑法上例外地根據(jù)預(yù)先設(shè)想由幾個(gè)行為人來實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件而規(guī)定的，根據(jù)刑法的相應(yīng)規(guī)定處理即可。日本刑法中的任意共犯包括共同正犯、教唆犯、幫助犯三種形態(tài)。共同正犯是正犯的一種，一般所說的共犯是在狹義上理解的教唆犯和幫助犯。我國刑法中的共同犯罪既包括任意共同犯罪，又包括必要共同犯罪。
（二）犯罪構(gòu)成
共同犯罪的犯罪構(gòu)成是一般犯罪構(gòu)成的特殊形式，大陸法系刑法理論通常稱為“修正的犯罪構(gòu)成”。我國《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪?！备鶕?jù)這一規(guī)定，共同犯罪的構(gòu)成要件包括：①2人以上的共同犯罪。其中參與犯罪的人必須是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。如果雖是2人以上共同實(shí)施某一犯罪行為，但其中只有1人符合犯罪主體的條件，其他人不符合犯罪主體的條件因而不負(fù)刑事責(zé)任，例如是不滿14周歲的人或者是沒有刑事責(zé)任能力的精神病人，則不能構(gòu)成共同犯罪。②在客觀上必須具有共同的犯罪行為。所謂共同犯罪行為，是指各個(gè)共同犯罪人在參加共同犯罪時(shí)，不論其分工、參與程度如何，所有的行為總是有機(jī)聯(lián)系的，在整個(gè)犯罪鏈條中，這些行為和所發(fā)生的犯罪結(jié)果之間，都具有因果關(guān)系。這些犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因，是共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。共同犯罪行為可分為四種：一是實(shí)行行為，指直接實(shí)行刑法分則規(guī)定的行為，即共同犯罪中實(shí)行犯的犯罪行為。二是組織行為，指組織犯所實(shí)施的指揮、策劃、領(lǐng)導(dǎo)犯罪的行為。三是教唆行為，指能夠引起他人實(shí)行犯罪意圖的行為。四是幫助行為，指為其他共同犯罪人實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件的行為。③在主觀方面，必須是各共同犯罪人具有共同犯罪的故意。共同犯罪故意，從認(rèn)識因素上說，一般是指各共同犯罪人不僅認(rèn)識到自己在故意地實(shí)施犯罪，而且還認(rèn)識到是和其他人一起參加實(shí)施共同犯罪。在片面共犯的情況下，則只要教唆犯或者幫助犯對實(shí)行犯的犯罪事實(shí)有所認(rèn)識即可，不以互相知道為必要條件。從意志因素上說，各共同犯罪人明知共同犯罪行為會造成某種危害社會的結(jié)果，而希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。共同犯罪故意使各共犯之間的行為彼此聯(lián)系，相互配合，成為共同一致的犯罪活動，這是共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。共同犯罪是上述三個(gè)要件的統(tǒng)一。只有同時(shí)具備上述三個(gè)要件，才能成立共同犯罪。
（三）刑事責(zé)任
大陸法系各國除對正犯按刑法分則規(guī)定的刑罰處罰外，對共同正犯依正犯處罰；對教唆犯的處罰按正犯處理，如《日本刑法典》第61條規(guī)定：“教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰。”《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第26條規(guī)定：“對教唆犯的處罰與正犯相同?！睂椭傅奶幜P，參照對正犯規(guī)定的刑罰減輕處罰，德國和日本刑法中均作如此規(guī)定。與此相比，我國《刑法》對共同犯罪人刑事責(zé)任的規(guī)定，更為具體一些。我國《刑法》對主犯、從犯、脅從犯和教唆犯分別規(guī)定了處罰原則，應(yīng)依法論處。
三、過失犯罪
（一）含義
故意犯罪的對稱，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的犯罪。
（二）過失犯罪有兩種形式
①疏忽大意的過失，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生了這種結(jié)果；②過于自信的過失，行為人已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果而輕信能夠避免，以致發(fā)生了這種結(jié)果。
（三）過失犯罪的基本特征是：
①在客觀上已經(jīng)發(fā)生法定的危害社會的結(jié)果；②主觀上存在過失。至于如何判斷行為人是否應(yīng)該預(yù)見可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，最主要的是根據(jù)案件的具體體現(xiàn)，認(rèn)真查明和分析行為人的年齡、教育程度、專門知識、工作經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)水平、擔(dān)任的職務(wù)、所負(fù)的責(zé)任等，綜合全面考慮，進(jìn)行正確判斷。在我國，刑法有規(guī)定的過失犯罪行為人才負(fù)刑事責(zé)任，且以過失行為已經(jīng)造成嚴(yán)重危害后果為犯罪構(gòu)成的客觀要件。過失犯罪不存在共同犯罪和累犯。在國外，就過失這種罪過形式來說，有些國家還分為普通過失和業(yè)務(wù)過失；積極過失與消極過失；有認(rèn)識過失與無認(rèn)識過失等等。但一般來說，在其他條件相同的情況下，過失犯罪的社會危害性比故意犯罪的社會危害性相對要小得多，行為人的主觀惡性比故意犯罪小。所以，各國立法都對故意犯罪處刑重，而對過失犯罪處刑輕。但隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，部門分工越來越細(xì)，人們的生活節(jié)奏也越來越快，過失犯罪也可能給社會造成極其嚴(yán)重的危害。因此，必須加強(qiáng)對公民的高度責(zé)任感和義務(wù)感的培養(yǎng)，提高其適應(yīng)現(xiàn)代工業(yè)社會的素質(zhì)，以有效地預(yù)防過失性犯罪的發(fā)生。
四、不作為
（一）不作為
負(fù)有特定義務(wù)的人能夠履行該義務(wù)而不履行的消極行為。危害社會行為的基本表現(xiàn)形式之一。通過不作為方式實(shí)施的犯罪，稱不作為犯。
（二）不作為理論的產(chǎn)生和發(fā)展
人類歷史上，很早就出現(xiàn)了懲治不作為犯的立法，如古羅馬法中規(guī)定對于故意致人餓斃和不履行醫(yī)療義務(wù)致病人死亡的行為予以處罰。我國《唐律》中(捕亡律六)也規(guī)定了怠于通報(bào)或不救助者的刑罰。但是，一般認(rèn)為，不作為理論發(fā)端于18世紀(jì)末至19世紀(jì)初的德國。最早對不作為犯的成立要件作一般意義上考察的，是德國刑法學(xué)者威斯特發(fā)(Westphal)。他認(rèn)為行為人可以用不作為方式進(jìn)行犯罪。不作為犯的成立須以行為人負(fù)有某種不能懈怠的義務(wù)為前提，不作為犯的刑罰都應(yīng)輕于作為犯。但他對不作為犯中特定作為義務(wù)的來源沒有進(jìn)一步論證。對此種義務(wù)的來源率先予以說明的是費(fèi)爾巴哈(P.J.A.Feuerbach 1775～1833)他認(rèn)為不作為犯的成立須以法的根據(jù)為作為義務(wù)的來源，而所謂法的根據(jù)，有法規(guī)和契約兩種。這種觀點(diǎn)一直是19世紀(jì)德國刑法學(xué)上的通說。費(fèi)爾巴哈之后，大陸法系刑法學(xué)者們對不作為理論進(jìn)一步的展開。德國刑法學(xué)者魯?shù)?Luden)首先注意到通常由作為實(shí)施的犯罪也可以通過不作為方式去完成，從而提出區(qū)別純正不作為和非純正不作為的理論。在德國，不作為的因果關(guān)系、違法性、行為性以及作為義務(wù)等問題被陸續(xù)予以深入研究。學(xué)者們確立了不作為犯中作為義務(wù)的先行行為原則。至1938年，德國刑法學(xué)者納格拉(JohannesNagler 1876～1951)為了在決定構(gòu)成要件該當(dāng)性的階段說明不作為的作為義務(wù)，首創(chuàng)保證人說(Garantenlehre)。此說后來得到德國刑法學(xué)者威爾澤爾(HansWelzel 1904～1977)、日本刑法學(xué)者小野清一郎(1891～1986)、福田平(1923～)等人的支持，至今已成為德、日刑法理論上的通說。不作為理論趨于成熟、形成體系，是20世紀(jì)50年代以后的事。通常認(rèn)為，將不作為理論研究推向高潮的當(dāng)推德國刑法學(xué)者考夫曼(AriminKaufmann)，他于1959年出版的論文《不作為犯的理論》，基于目的行為論的立場，論證了作為犯和不作為犯存在構(gòu)成上的差異，對以往的不作為學(xué)說從理論到方法論進(jìn)行了全面的檢討，并提出了具有獨(dú)創(chuàng)性的不作為論。以后十幾年間，德國出現(xiàn)了8本專門研究不作為犯的著作。在日本，自20世紀(jì)70年代末以來，也出版了不少關(guān)于不作為犯的專著。不作為的理論在大陸法系刑法學(xué)者間正繼續(xù)向縱深發(fā)展。
（三）作為與不作為的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)
依照傳統(tǒng)的見解，作為與不作為的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是行為的物理性質(zhì)即身體動靜，身體運(yùn)動就是作為，身體靜止就是不作為。我國刑法學(xué)界就有不少學(xué)者持此見解。但傳統(tǒng)的見解已受到挑戰(zhàn)。國外刑法學(xué)者們紛紛提出不同的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，例如，德國刑法學(xué)者恩利希(English)等利用“活力”概念來解釋作為與不作為的區(qū)別，認(rèn)為作為就是向一定的方向注入活力，不作為就是不向一定的方向注入活力。此觀點(diǎn)被稱為自然主義的注入活力說。威爾澤爾主張應(yīng)以行為對結(jié)果的發(fā)生有無因果關(guān)系為分界，對于結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的是作為，否則便是不作為，德國刑法學(xué)者施密特(E.Schmidt)基于社會行為論的立場，認(rèn)為作為與不作為的區(qū)別取決于二者的社會意義，凡惹起結(jié)果的具有社會意義的態(tài)度是作為，不防止結(jié)果的便是不作為。另外還有學(xué)者主張，在作為與不作為界限不清時(shí)，應(yīng)優(yōu)先按作為犯處理。我國刑法學(xué)界晚近有不少學(xué)者提出，作為與不作為不能單純從行為的外形即“動”與“靜”來區(qū)分，而應(yīng)從行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵即法律義務(wù)的不同來區(qū)分；法律要求行為人不為，而行為人有所為，則是作為；法律要求行為人有所為，而行為人不為，則是不作為。這種見解在我國已越來越多地被刑法學(xué)者們所接受。
（四）不作為的特征
- 行為人負(fù)有某種特定的作為義務(wù)
這是不作為成立的前提。作為義務(wù)，指行為人在特定的社會關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的具體法律義務(wù)。依據(jù)通說，作為義務(wù)的來源有：第一，法律明文規(guī)定的義務(wù)。如我國《婚姻法》規(guī)定家庭成員間相互扶養(yǎng)的義務(wù)，如果對缺乏獨(dú)立生活能力的家庭成員有扶養(yǎng)義務(wù)、有能力扶養(yǎng)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成我國《刑法》規(guī)定的遺棄罪。第二，職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)。如醫(yī)生對病人有救護(hù)義務(wù)。第三，先行行為所引起的義務(wù)，即由于行為人先前實(shí)施的行為(先行行為)使某種合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，該行為人負(fù)有防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。如駕駛員在交通肇事傷人以后，即負(fù)有立即救護(hù)傷員的義務(wù)。關(guān)于先行行為是否必須違法和出于故意或過失，理論上存在爭議。通說認(rèn)為，先行行為包括合法行為和無過失行為。近年來，我國刑法理論界對作為義務(wù)來源的解釋有擴(kuò)展趨向，有的論著將基于法律行為(主要指合同行為和自愿承諾行為)而產(chǎn)生的義務(wù)、在特殊場合下公共秩序、社會公德要求履行的義務(wù)，也列入作為義務(wù)的來源。
- 有履行特定義務(wù)的可能性。
對于如何判斷此種可能性之有無，通常認(rèn)為，應(yīng)依客觀存在的事實(shí)作出判斷，即應(yīng)以行為人的本人能力為標(biāo)準(zhǔn)作客觀判斷，而排除主觀認(rèn)識因素。據(jù)此，下述情況不具有履行義務(wù)的可能性：第一，喪失作為能力，如因昏迷、手腳被繩索捆縛等；第二，條件所限，如義務(wù)人與防止結(jié)果發(fā)生地相距過遠(yuǎn)；第三，欠缺救助所必需的能力、經(jīng)驗(yàn)、知識或工具等，如不會游泳。③行為人不履行特定義務(wù)。在危害結(jié)果發(fā)生的情況下，不履行特定義務(wù)與危害結(jié)果之間須有因果關(guān)系(見不作為因果關(guān)系)。有的學(xué)者認(rèn)為，不作為犯的成立須以損害結(jié)果的發(fā)生為必要條件；也有學(xué)者認(rèn)為，不履行義務(wù)的態(tài)度已經(jīng)引起或足以引起損害結(jié)果，都能構(gòu)成不作為犯；但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不作為犯不必以實(shí)害結(jié)果或危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生為構(gòu)成的必要條件。
（五）不作為的行為性
關(guān)于不作為是否屬于行為，即是否具有行為性，國外刑法學(xué)者歧見紛呈，可分為：①否定說，認(rèn)為不作為不具有行為性。這主要是自然行為論者和部分目的行為論者的見解。自然行為論者認(rèn)為，行為是人的精神及身體活動，經(jīng)具備有意性、有體性等要素；不作為是一種身體靜止，無身體動作，自難稱為行為。如德國刑法學(xué)者拉德布洛赫(Radbruch)認(rèn)為，作為與不作為是A與非A的關(guān)系，不作為無引起外界變動的自然舉動，不能納入行為之列。目的行為論者威爾澤爾(HansWelzel 1904～1977)、考夫曼、福田平等也認(rèn)為不作為不能操縱目的，不能統(tǒng)一到行為概念中。他們在支配目的活動的“人的態(tài)度”概念中，尋求作為與不作為的統(tǒng)一，以論證不作為的可罰性。②肯定說，認(rèn)為不作為具有行為性?？隙ㄕf是多數(shù)學(xué)者的見解，社會行為論者、人格行為論者及大多目的行為論者均持此說，但在解釋上各持己見。目的行為論者如日本刑法學(xué)者木村龜二(1897～1972)、大豕仁(1923～)等認(rèn)為，所謂行為是為實(shí)現(xiàn)預(yù)先所認(rèn)識的結(jié)果而在目的意識上指向外界的活動，此活動無論由作為還是不作為去完成，在達(dá)成特定目的這一點(diǎn)上，其價(jià)值是相同的，故兩者應(yīng)該統(tǒng)一于行為概念之中。社會行為論者施密特則著眼于不作為的社會意義來說明其行為性。我國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，不作為具有行為性是一個(gè)不爭的事實(shí)。因?yàn)椴蛔鳛榕c作為一樣具有社會危害性，都是一定結(jié)果發(fā)生的原因，都違反了一定的刑法規(guī)范；如果否定不作為的行為性，也就否定了不作為犯的存在。
（六）不作為的分類
- 純正不作為
純正不作為，也稱真正不作為，指法律規(guī)定一定的作為義務(wù)，單純地違反此項(xiàng)義務(wù)即構(gòu)成某種犯罪的不作為。如1979年頒布的我國《刑法》第121條規(guī)定的偷稅罪、抗稅罪，第157條規(guī)定的拒絕執(zhí)行判決裁定罪，第183條規(guī)定的遺棄罪，以及我國《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》(1981年6月10日，第15條規(guī)定的遺棄傷員罪)。 - 非純正不作為
非純正不作為，也稱非真正不作為，指由不作為方式犯通常以作為方式構(gòu)成之罪的行為。如以不作為方式殺人等。
法律對非純正不作為犯的構(gòu)成要件是以作為犯的方式規(guī)定的，這種犯罪在現(xiàn)實(shí)生活中大多通過作為方式實(shí)施。非純正不作為是不作為的主要方面，是不作為理論研究的重點(diǎn)。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者還將不作為分為純粹的不作為和混合的不作為兩類。純粹的不作為，指不論已經(jīng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生后果，不作為的事實(shí)本身和既遂罪一樣要受到刑罰處罰；混合的不作為，指只有當(dāng)不作為產(chǎn)生了一定的法律所規(guī)定的社會危害后果時(shí)，不作為才能構(gòu)成犯罪，如醫(yī)生故意不給病人做手術(shù)，致使病人死亡。
五、犯罪未遂
（一）犯罪未遂
已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于行為人意志以外的原因而未得逞的一種未完成犯罪形態(tài)。
犯罪未遂的構(gòu)成特征根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定是，犯罪未遂具有以下3個(gè)特征：
①已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。這是與犯罪預(yù)備相區(qū)別的標(biāo)志。已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，指行為人已經(jīng)開始實(shí)行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪的實(shí)行行為。
例如，放火罪中行為人準(zhǔn)備煤油、火柴以及走向放火場所等都屬于預(yù)備行為，而在擦燃火柴或以火種接觸可燃物時(shí)，則為放火罪的著手。
至于復(fù)合行為(即由兩個(gè)自然意義上的行為，構(gòu)成一個(gè)犯罪行為)的犯罪，如搶劫罪、強(qiáng)奸罪，則是由暴力、脅迫或其他方法行為與搶奪財(cái)物行為或奸淫行為構(gòu)成，只要行為人開始對被害人實(shí)施方法行為，就是犯罪著手。
②犯罪未得逞。即犯罪行為沒有齊備刑法分則規(guī)定的具體犯罪的全部要件。
例如，盜竊行為人實(shí)施了盜竊行為，但沒有竊得他人財(cái)物；殺人犯實(shí)施了殺人行為，但沒有把被害人殺死等，都屬于犯罪沒得逞。
結(jié)果犯，刑法分則明確規(guī)定以一定的物質(zhì)性的犯罪結(jié)果作為其犯罪構(gòu)成的客體要件的結(jié)果犯，應(yīng)當(dāng)以法定的犯罪結(jié)果是否發(fā)生，作為犯罪是否得逞的標(biāo)志。如故意殺人罪。
行為犯，刑法分則明確規(guī)定以完成一定的行為作為其犯罪構(gòu)成要件的行為犯，以法定的犯罪行為是否完成，作為犯罪是否得逞的標(biāo)志。如強(qiáng)奸罪。
危險(xiǎn)犯，刑法分則明確規(guī)定以造成某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為其犯罪構(gòu)成要件的客觀要件的危險(xiǎn)犯，以是否造成了某種危險(xiǎn)狀態(tài)，作為犯罪是否得逞的標(biāo)志。如破壞交通工具罪。
③犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因所致。這是犯罪未遂與犯罪實(shí)行階段的犯罪中止相區(qū)別的標(biāo)志。這一特征說明，犯罪未果不是行為人主觀上放棄犯罪，而是在著手實(shí)行犯罪后遇到了意外障礙，而不得不停止犯罪。若行為人在被害人或第三人的哭泣、哀求、勸告下，對被害人產(chǎn)生憐憫、同情或者悔悟，而自動放棄本來能夠完成的犯罪，則屬于犯罪中止?！耙庵疽酝獾脑颉?，是指違背行為人本意，阻止其繼續(xù)實(shí)施或致使犯罪未果的各種原因。它可分為兩類：一類是自身原因。如犯罪人自身行為能力欠缺、技術(shù)拙劣，主觀上判斷錯(cuò)誤(對象錯(cuò)誤、手段錯(cuò)誤、因果關(guān)系錯(cuò)誤)等。另一類是外在原因。如被害人的反抗、呼救、第三人的制止、公安人員的抓獲、自然力的阻礙等。
（二）犯罪未遂的種類
- 以犯罪行為是否實(shí)行終結(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，分為：
- 實(shí)行終了的未遂
如甲潛入倉庫盜竊，在剛剛打開保險(xiǎn)柜，尚未來得及往外取財(cái)物時(shí)，即被保衛(wèi)人員抓獲。
- 未實(shí)行終了的未遂
如乙為了殺害丙，用木棍猛擊丙的頭部5下，以為丙已經(jīng)死亡而逃離現(xiàn)場，但丙被路過的群眾發(fā)現(xiàn)送往醫(yī)院搶救而脫離生命危險(xiǎn)。
- 以實(shí)際上能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，分為:
- 能犯未遂
如甲用槍向乙射擊，意欲打死乙，但由于其槍法不準(zhǔn)，未能擊中乙，乙見狀得以逃脫。
- 不能犯未遂
如將野豬當(dāng)作人射殺
- 以犯罪未遂的原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，把未遂分為障礙未遂與中止未遂。前者是指由于行為人意志以外的原因而導(dǎo)致的犯罪未遂，后者是指行為人自動放棄犯罪意圖和行為的未遂。(德國、日本等)
（三）對犯罪未遂的處罰
主要有2種法例：
①規(guī)定犯罪未遂同犯罪既遂一樣負(fù)刑事責(zé)任。如前蘇聯(lián)、匈牙利、朝鮮等
②列舉規(guī)定，即刑法規(guī)定某些犯罪未遂應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。如日本
對未遂犯處罰的原則有3種：
①同等主義，亦稱主觀主義，認(rèn)為刑罰應(yīng)注意犯罪人的主觀惡性的大小，未遂犯與既遂犯的惡性沒有差異，因而對未遂犯應(yīng)處以與既遂犯同等的刑罰。
②必減主義，也稱客觀主義，認(rèn)為處刑的輕重應(yīng)以災(zāi)害的大小為標(biāo)準(zhǔn)，未遂犯的災(zāi)害小于既遂犯，因而未遂犯必須比照既遂犯減輕處罰。
③得減主義，也稱折衷主義，認(rèn)為對未遂犯可以比照既遂犯減輕處刑，也可以不減輕處刑，減輕與否，由審判機(jī)關(guān)酌定。
《刑法》第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！奔床捎玫脺p主義原則，對未遂犯一般情況下應(yīng)比照既遂犯從輕或者減輕處罰，但對個(gè)別手段殘忍、后果嚴(yán)重的未遂犯，也可以不從輕或者減輕處罰。
六、罪數(shù)關(guān)系
罪數(shù)：又稱一罪與數(shù)罪。指行為人實(shí)施犯罪的個(gè)數(shù)。危害社會行為構(gòu)成一個(gè)犯罪的，稱一罪；構(gòu)成兩個(gè)以上犯罪的，稱數(shù)罪。
（一）罪數(shù)與定罪量刑有直接的關(guān)系。
確認(rèn)行為人的行為構(gòu)成一罪還是數(shù)罪，常是定罪活動的重要內(nèi)容，也是決定是否對行為人實(shí)行數(shù)罪并罰的前提。對一罪科處一次刑罰，對數(shù)罪在數(shù)次科刑的基礎(chǔ)上合并執(zhí)行刑罰，這是罪刑相適應(yīng)原則的要求。因而，罪數(shù)的確定影響到行為人擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任的大小。
罪數(shù)問題與我國刑法上一系列重要制度密切相關(guān)。繼續(xù)犯、連續(xù)犯、慣犯等罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定，關(guān)系到刑法的空間效力、時(shí)間效力和行為的追訴時(shí)效等問題的解決。同時(shí)也關(guān)系到刑事訴訟程序的適用，涉及數(shù)罪的刑事案件，在訴訟管轄、起訴范圍、上訴審范圍和既判力等方面，具有比一罪案件更為復(fù)雜的特點(diǎn)。研究罪數(shù)問題的刑法理論，稱罪數(shù)論。
（二）罪數(shù)論的內(nèi)容
大體包括：①罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)理論；②罪數(shù)分類理論；③罪數(shù)形態(tài)即非典型的一罪或數(shù)罪(罪數(shù)不典型)之各種形態(tài)的解釋論等。關(guān)于罪數(shù)論的理論屬性，國外刑法理論上有犯罪本質(zhì)論和科刑目的論的分歧。前一種理論主張，罪數(shù)論就是罪數(shù)形態(tài)論，罪數(shù)問題是一個(gè)重要的犯罪形狀問題，罪數(shù)論屬于犯罪論；后一種理論主張，一罪與數(shù)罪本身在刑法上并不重要，只有在適用刑罰時(shí)有意義，所以罪數(shù)論是刑罰理論。在我國司法實(shí)踐中曾采取“估堆”量刑的辦法處理數(shù)罪案件，罪數(shù)理論也就無由建立。自我國《刑法》明文規(guī)定數(shù)罪并罰制度后，罪數(shù)論作為數(shù)罪并罰理論的組成部分出現(xiàn)在刑罰論中。隨著理論研究的深入，罪數(shù)論逐漸擺脫了數(shù)罪并罰的附屬理論的地位，轉(zhuǎn)入犯罪構(gòu)成數(shù)量形態(tài)的解釋論領(lǐng)域。在我國刑法理論上，罪數(shù)論已被納入犯罪論體系中予以研究。
