你確信這婚姻是天作之合，愿意承認(rèn)他為你的妻子，并與之生活在一起嗎？你愿意無(wú)論疾病與健康，終身愛(ài)她，安慰她、尊重她、保護(hù)她，直至死亡把你們分開(kāi)嗎？

——《祈禱書(shū)》

一、婚姻的本質(zhì)是契約

對(duì)于是否可以將婚姻視作一種特殊的民事契約的問(wèn)題，在理論上依然眾說(shuō)紛紜，莫衷一是；在實(shí)踐中，依然會(huì)謹(jǐn)慎地予以回避。但是，就婚姻的承諾與誓言來(lái)看，婚姻的確具有契約的本質(zhì)特征，或者至少可以認(rèn)為婚姻是類似于契約的，換言之，將婚姻視作為一種特殊的民事契約是可能的。從我國(guó)古代婚俗里的“六禮”雖無(wú)契約之實(shí)質(zhì)精神，卻有契約之形式。從議婚到完婚，需要經(jīng)過(guò)納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎六道程序，這與契約里的要約與承諾在形式上是何其相似。[納彩即男方家請(qǐng)媒人去女方家提親，女方家答應(yīng)議婚后，男方家備禮前六禮去求婚。問(wèn)名，即男方家請(qǐng)媒人問(wèn)女方的名字和出生年月日。納吉，即男方將女子的名字、八字取回后，在祖廟進(jìn)行占卜。納征，亦稱納幣，即男方家以聘禮送給女方家。請(qǐng)期，男家擇定婚期，備禮告知女方家，求其同意。親迎，即新郎親至女家迎娶。]早在古羅馬，未婚同居與合法婚姻之間的區(qū)別就完全取決于當(dāng)事人的愿意。羅馬法之中的教會(huì)法就將婚姻視為一種合意。1791年法國(guó)革命憲法更是以憲法的形式宣告：法律視婚姻不過(guò)為民事契約?！兜聡?guó)民法典》雖然對(duì)婚姻沒(méi)有予以定義，但一般認(rèn)為一男一女的終身共同生活關(guān)系是以基于當(dāng)事人自由意思成立婚姻契約為本質(zhì)的要件。波斯納教授也一針見(jiàn)血地指出，家庭制度的核心是婚姻，婚姻關(guān)系在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系。商業(yè)合伙是一種自愿的契約性聯(lián)合，在某種意義上，婚姻也是如此。因而，無(wú)論從理論上，還是從實(shí)踐上，關(guān)于婚姻的契約之論古已有之，今人也不乏其追隨者。而且，就婚姻的本質(zhì)特征而言，即婚姻是具有獨(dú)立人格的兩個(gè)民事主體的自由意思地結(jié)合及其共同生活的共同體。而事實(shí)上，反對(duì)婚姻契約性的觀點(diǎn)也只不過(guò)是道出了婚姻契約相比于其他民事契約的特殊性而已，誠(chéng)如史尚寬先生所言，婚姻就其關(guān)系的意義而言，是一種“狀態(tài)關(guān)系”、“制度”，或者是男女生活共同體，甚至是“人法的結(jié)合”、“本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合”、“共同的社會(huì)團(tuán)體”、“身份關(guān)系”均各自道出了其真相的一面。因而，這些論點(diǎn)并不足以否認(rèn)婚姻的契約本質(zhì)。其實(shí)，婚姻之所以是一種契約關(guān)系，其本質(zhì)的特征在于它是由兩個(gè)符合法定條件的成年人自愿達(dá)成的協(xié)議，盡管協(xié)議的權(quán)利、義務(wù)和特權(quán)大部分是由法律預(yù)先設(shè)定，但這并非婚姻所特有，其他的契約也或多或少的受到不同程度地限制。其實(shí)，就美國(guó)的情況來(lái)看，當(dāng)事人之間的婚姻契約涉及兩個(gè)方面：第一，在人身關(guān)系上，通過(guò)簽訂契約來(lái)建立、維持或解除彼此的婚姻關(guān)系；第二，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，通過(guò)簽訂契約變更夫妻財(cái)產(chǎn)制的適用，而不允許對(duì)強(qiáng)制性權(quán)利義務(wù)做契約變更，否則該婚姻契約將不會(huì)受到司法保護(hù)。事實(shí)上，這體現(xiàn)也僅僅是婚姻契約相比其他民事契約的特別之處。

另外，由于婚姻本身的復(fù)雜性、脆弱性以及每對(duì)夫妻所需履行義務(wù)的差異性，因而預(yù)先設(shè)定婚姻義務(wù)，反而會(huì)致使婚姻契約沒(méi)有效率，所以法律在介入婚姻契約的時(shí)候必然需要保持必要的克制（除非涉及公序良俗），而將婚姻契約的具體設(shè)計(jì)留給當(dāng)事人去完成。從這個(gè)角度上看，婚姻制度與物權(quán)制度，尤其是物權(quán)制度之中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度有某種相似之處?；橐龇ㄒ矊儆谒椒ǖ姆懂?，因而，也需要遵循私法自治的原則。換言之，婚姻的契約性表現(xiàn)出與一般民事契約高度的相似性，特別是在理念與精神方面尤其雷同。

此外，誠(chéng)如勞德?tīng)枴·科恩教授所言，婚姻誓言不是一方承諾愛(ài)另一方，而是一方的行為要表現(xiàn)出愛(ài)情、敬意和尊重，因而所承諾的是行為而并非感情。因而，所謂的愛(ài)情沒(méi)有法律約束力的論調(diào)與婚姻契約的理論并不沖突，前者著重點(diǎn)在于愛(ài)的情感，而后者著重點(diǎn)在于愛(ài)的行為。愛(ài)的情感屬于法外空間，不受法律規(guī)范的調(diào)整。而愛(ài)的行為則可能進(jìn)入法域之內(nèi)，而受到法律規(guī)范的調(diào)整。

當(dāng)然，筆者也并不認(rèn)為婚姻契約就應(yīng)該具有法律約束力，在實(shí)證法的框架之內(nèi)，婚姻契約也僅僅零散的表現(xiàn)為“當(dāng)事人有約定的，按照其約定”。事實(shí)上，正如羅伯特·羅森所言，在婚姻關(guān)系中，由于社會(huì)準(zhǔn)則的重要性和婚姻的性質(zhì)，婚姻常常被比喻成一種契約，這種比喻比較準(zhǔn)確，盡管實(shí)際上法律框架和婚姻并不相關(guān)?；橐錾钍乾嵥榈模橐鲋贫仁呛甏蟮?，因而，相對(duì)于婚姻生活而言，婚姻契約是一種生活的方式，一種生活的觀念；而相對(duì)于婚姻制度而言，婚姻契約是一種生活的制度，一種生活的精神。因而，如果不加區(qū)分地賦予婚姻契約法律約束力，這實(shí)際上是對(duì)婚姻生活本身的過(guò)度干涉，與私法自治的理念是相悖而行的。簡(jiǎn)言之，以契約的理念，以契約的精神去梳理和分析婚姻制度，甚至去構(gòu)建婚姻制度，但并非直接賦予婚姻契約法律約束力。?

二、對(duì)婚姻契約的特殊性的思考

嚴(yán)格地講，婚姻市場(chǎng)只是為婚姻契約的訂立提供一個(gè)特定的、足夠開(kāi)放的場(chǎng)所，誠(chéng)如阿爾弗雷德·C金賽所言，婚姻是社會(huì)和法律對(duì)性的限制?；橐鍪袌?chǎng)的特定性正好體現(xiàn)了這種限制（對(duì)年齡、健康、性別等的限制），而婚姻市場(chǎng)的開(kāi)放性則體現(xiàn)的是對(duì)符合其準(zhǔn)入條件的自然人地開(kāi)放。而婚姻契約地履行則是在封閉的家庭關(guān)系之中，盡管在一定程度上，其依然會(huì)遵循婚姻市場(chǎng)的邏輯，但是家庭關(guān)系是一種更為復(fù)雜的關(guān)系（與雙方父母的關(guān)系，與子女的關(guān)系等），因而，在討論婚姻契約違約或解約的時(shí)候，需要考量的因素也會(huì)更多，更復(fù)雜。

將婚姻視作一種契約，這是出于對(duì)婚姻制度本質(zhì)的考慮，當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)生活之中也會(huì)有所反應(yīng)，但是，尤其是在現(xiàn)代人權(quán)勃興的當(dāng)今社會(huì)里，將婚姻看作是契約似乎有其不妥之處。但是就婚姻制度的理性設(shè)計(jì)而言，婚姻契約無(wú)疑是一個(gè)恰當(dāng)?shù)闹贫缺磉_(dá)。而且，將婚姻視為一種特殊的民事契約，具有兩個(gè)不容忽視的優(yōu)點(diǎn)：其一，從價(jià)值層面上講，他能更充分保障人人們的婚姻自由以及因婚姻而產(chǎn)生的家庭事務(wù)的自由，尤其是要在婚姻生活之中培養(yǎng)一種契約精神，實(shí)現(xiàn)“契約必須信守”的原則；其二，從技術(shù)層面上講，更具有操作性，這是因?yàn)槠跫s并不去探究婚姻雙方當(dāng)事人的情感世界，而只考察婚姻婚姻雙方當(dāng)事人的意思表示是否自由和真實(shí)。但是，同時(shí)也必須清晰地認(rèn)識(shí)到婚姻契約與一般的民事契約的區(qū)別：

第一，在婚姻契約中，當(dāng)事人并沒(méi)有自由地設(shè)定契約的期限或通過(guò)當(dāng)事人雙方同意而自由地解除契約。婚姻作為一種制度，事關(guān)社會(huì)利益，因而對(duì)其自由地限制自然嚴(yán)于一般民事契約。保持婚姻契約地履行是長(zhǎng)期和穩(wěn)定的。由此觀之，婚姻契約是一種以終生關(guān)系持續(xù)為目的，并且是不得附條件或終期的契約關(guān)系。其實(shí)，原因很簡(jiǎn)單，締約雙方當(dāng)事人在締結(jié)婚姻契約的時(shí)候，心中都有一個(gè)“天長(zhǎng)地久、海枯石爛”的夢(mèng)想與誓言。換言之，婚姻契約屬于不定期契約，或者按照雙方當(dāng)事人締結(jié)婚姻契約時(shí)的愿望，婚姻契約應(yīng)該屬于長(zhǎng)期契約。

第二，盡管婚姻契約是沒(méi)有規(guī)定或約定期限的契約，但是其違約制裁要比一般的民事契約違約制裁更為嚴(yán)厲。事實(shí)上，離婚并不意味著所有的關(guān)系徹底地?cái)嗔?，而且，解約（離婚）也僅僅意味著締約雙方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的解除，而基于血緣（包括自然血緣和擬制血緣）的身份關(guān)系并不會(huì)隨之而解除。此外，丈夫依然要承擔(dān)生活困難的妻子的部分生活費(fèi)用以及對(duì)孩子的撫養(yǎng)費(fèi)用，就像德國(guó)民法之中限制人役權(quán)的設(shè)置就是以某些特殊的人終生適用不動(dòng)產(chǎn)的需要提供法律依據(jù)為其出發(fā)點(diǎn)，而離婚后的前夫與其前妻就是這種特殊關(guān)系之一。這多少有一些“買(mǎi)賣不在情意在”的意味，但是，法律的這些藕斷絲連式的規(guī)定，恰好就是制裁手段的一種體現(xiàn)，這在一般民事契約里是不存在的，盡管一般契約的義務(wù)也在處于擴(kuò)張之中，但是，婚姻法中的這些規(guī)定與一般民事契約的立論基礎(chǔ)存在著很大的差異。

第三，婚姻關(guān)系具有封閉性。因而，雙方當(dāng)事人在婚姻存續(xù)期間所發(fā)生地爭(zhēng)執(zhí)，法院一般不會(huì)介入干涉，雙方當(dāng)事人不得不自行解決。因此，婚姻契約具有極大的自治空間進(jìn)而排斥來(lái)自外部力量的無(wú)端干涉。這實(shí)際上也體現(xiàn)了作為一種生活方式的婚姻契約與作為一種法律制度婚姻契約地契合與沖突之處，而反映在法哲學(xué)之中，自然就表現(xiàn)為事實(shí)與規(guī)范的契合與沖突。而反映在現(xiàn)實(shí)生活之中，自然也就表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)生活與現(xiàn)存制度的契合與沖突，一般情況下，現(xiàn)實(shí)生活總是表現(xiàn)出變化萬(wàn)千的假象，而現(xiàn)存制度總是表現(xiàn)出一成不變的從容。而婚姻關(guān)系的封閉性是來(lái)自于婚姻制度本質(zhì)的要求，它的封閉性恰好與婚姻制度的本質(zhì)要求相契合。

第四，婚姻契約必須基于未婚男女雙方當(dāng)事人基于自由意思的合意，以及通過(guò)履行特定的程序或儀式而完成婚姻契約地締結(jié)。婚姻自由是一個(gè)極強(qiáng)有力的前提，即允許締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人達(dá)成任何無(wú)害社會(huì)和他人的婚姻契約，允許在婚姻契約中包含相互同意的條款，在承認(rèn)以上契約理念的情形之下，法律的功能僅表現(xiàn)為規(guī)定有益于減少契約談判成本的法定條款而使訂立婚姻契約地成本進(jìn)一步降低。因而，婚姻契約同樣也是締約雙方當(dāng)事人自由意志的表達(dá)，而婚姻登記的目的也僅在法律上確定有婚姻契約所確定的程序從而減少婚姻契約的履行成本，當(dāng)然，這其間也會(huì)隱含著另外一種類似于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的意義，那就是向締約雙方當(dāng)事人之外的第三人宣示，他們之間締結(jié)的婚姻契約已然產(chǎn)生排斥第三人介入的效力。

第五，婚姻契約地締結(jié)意味著一個(gè)新的組織地誕生——家庭，締約雙方當(dāng)事人的相互承諾是婚姻契約訂立的必經(jīng)程序和核心內(nèi)容。因而，在一定程度上，家庭關(guān)系往往是由婚姻契約所維系。此時(shí)的婚姻契約類似于合伙協(xié)議，這樣的比喻在一定程度上也是貼切的。婚姻契約締結(jié)存在兩個(gè)缺一不可的前提條件：其一，締約雙方當(dāng)事人在情感上的相互信任；其二，締約雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)上的相互信任。因此，家庭的誕生也建立在情感與經(jīng)濟(jì)的相互信任的基礎(chǔ)之上的。而且，對(duì)于中國(guó)的家庭而言，其婚姻契約無(wú)疑透露某種傳統(tǒng)的因素，或者說(shuō)婚姻契約事實(shí)上被儒家的倫理價(jià)值觀所代替，但是，又不能全然否定婚姻契約地存在，因?yàn)橹灰薪?jīng)濟(jì)交易存在的地方，契約的存在幾乎是不可避免的。誠(chéng)如陳志武教授所言，中國(guó)的家庭仍然以經(jīng)濟(jì)交易作為首要的功能，孩子依然是規(guī)避未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的主要手段，而家庭的情感功能依然脆弱，因而更需要儒家倫理來(lái)維系隱性經(jīng)濟(jì)交易。換言之，家庭關(guān)系只有在其經(jīng)濟(jì)上的相互信任被一種有效的制度所保障，其情感上的信任才有可能被激發(fā)出來(lái)，即而這并非是相輔相成的關(guān)系，而是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。

第六，一般情況下，婚姻契約都有其特定的模式。盡管婚姻契約還沒(méi)有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)契約的模式化的地步，但是，婚姻契約還是顯示出了其模式化的特征。換言之，婚姻契約的模式化為標(biāo)準(zhǔn)形式的婚姻契約提供了新的契機(jī)。當(dāng)然，婚姻契約隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷的變化，而事實(shí)上，婚姻契約地變化也無(wú)非是由一種模式轉(zhuǎn)化為另外一種模式而已。婚姻契約地締結(jié)在形成家庭的同時(shí)，也會(huì)對(duì)新的組織中的資源進(jìn)行一次大規(guī)模的配置。而這種配置最直觀的體現(xiàn)就是締約雙方當(dāng)事人在家庭里的分工。傳統(tǒng)家庭模型之中的男女分工在家庭勞務(wù)中的體現(xiàn)，而這種體現(xiàn)也會(huì)或多或少的反映在婚姻契約之中，即使婚姻契約之中沒(méi)有約定，其也會(huì)作為默示條款而暗含于婚姻契約之內(nèi)。

三、對(duì)婚姻契約違約或解約的特殊性的思考

婚姻契約的特殊性決定了其違約或解約的特殊性。尤其是婚姻契約的長(zhǎng)期性與婚姻生活的變動(dòng)性存在著天然的裂縫，也就是說(shuō)，在婚姻生活的持續(xù)期間，無(wú)論是時(shí)間的流逝還是各種情形的出現(xiàn)都可能會(huì)打破婚姻契約原來(lái)的情境。換言之，在婚姻生活的長(zhǎng)期持續(xù)的過(guò)程中，締結(jié)婚姻契約的雙方當(dāng)事人之間的利益只有在不斷的被重新的分配以尋求平衡的情形之下，婚姻契約的長(zhǎng)期性才是可以預(yù)期的，否則違約或解約的風(fēng)險(xiǎn)就可能隨時(shí)閃現(xiàn)。而且，由于婚姻契約的封閉性以及自治性，利益平衡的責(zé)任就自然而然的落在了締約雙方當(dāng)事人的肩上，而此時(shí)法律幾乎不能做什么事情去幫助他們。因而，婚姻契約的違約也具有封閉性與自治性，如果違約還沒(méi)有達(dá)到解約的程度，法律便無(wú)從干涉。就這一點(diǎn)而言，婚姻契約與一般的民事契約并無(wú)不同。

一般情形之下，在訂立婚姻契約的時(shí)候，契約的期限都是以死亡（任何一方的死亡都會(huì)引起婚姻契約的解除）為界線的。在婚姻契約訂立時(shí)，它可能對(duì)雙方都是有利的，否則當(dāng)事人也不會(huì)心甘情愿地締結(jié)婚姻契約。但是隨著時(shí)間地推移，雙方獲得的契約利益卻并非是同步的。一般認(rèn)為，男性在婚姻契約訂立初期，其投資就會(huì)初見(jiàn)成效（尤其是性需求的合法滿足），而女性則需要婚姻契約的存續(xù)足夠長(zhǎng)的時(shí)間，這就導(dǎo)致女性相對(duì)價(jià)值的損失，這一點(diǎn)在上面已經(jīng)有所論及。就像女性經(jīng)常抱怨的“自己生命中最好的時(shí)光”給了那個(gè)男人，這實(shí)際上反映了女性在婚姻契約履行過(guò)程中，對(duì)自身的相對(duì)價(jià)值下降的切身體會(huì)。隨著時(shí)間的推移，男性的收益也會(huì)隨之下降，而女性則在婚姻契約存續(xù)足夠的時(shí)間才能逐漸收回成本，獲得收益。但是當(dāng)男性的收益低于其機(jī)會(huì)成本時(shí)，他就可能會(huì)違約，除非有特別的限制性規(guī)定，這種限制性規(guī)定往往在于降低其機(jī)會(huì)成本而讓其與收益持平。但是這種收益與其機(jī)會(huì)成本依然難以平衡，違約的可能性就會(huì)隨之增加。

當(dāng)然，以上的論述是在沒(méi)有考量婚姻的精神性要素的前提之下得出的。尤其是對(duì)子女的投資在一定程度上可以化解這種違約的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樘蹛?ài)孩子的父母總是會(huì)考慮他們的違約或解約行為給孩子造成的傷害，而這種對(duì)孩子的傷害這時(shí)候也會(huì)轉(zhuǎn)化成為他們違約或解約行為的成本。一般情況下，子女是夫妻情感的結(jié)晶，他們對(duì)未來(lái)生活的希望大都會(huì)寄托于其子女，尤其是在傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系中“養(yǎng)兒防老”的觀念的支配下，因而，子女也成為他們的一項(xiàng)長(zhǎng)線投資，夫妻雙方對(duì)孩子，這一共同的“產(chǎn)品”上付出了幾乎可能是他們一生的心血。正如陳志武教授所言，在沒(méi)有市場(chǎng)提供的保險(xiǎn)以及其他金融品種的前提下，“養(yǎng)兒防老”是最主要的規(guī)避未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的手段，而儒家的“孝道”文化體系則保證作為投資者的長(zhǎng)者能有回報(bào)的文化制度保證。當(dāng)然，這種狀況隨著社會(huì)保障體系的完善，夫妻之間對(duì)于子女的這項(xiàng)長(zhǎng)線投資的功能也會(huì)隨之消減。此外，正如波斯納所言，除非父母雙方對(duì)他們的孩子懷有極大的利他主義的精神，否則對(duì)孩子造成的成本就不可能完全被其父母內(nèi)在化。從而，即使是在所有的總成本高于總收益的情況下也會(huì)決定離婚。何況確實(shí)不是所有的父母都愛(ài)他們的孩子。換言之，孩子在一定程度上可能化解或者緩解違約或解約的風(fēng)險(xiǎn)，但是這一結(jié)論又不絕對(duì)。而實(shí)際上，這種違約或解約的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)刻存在，甚至無(wú)法避免。

對(duì)于婚姻契約而言，違約一般可以作為解約的最普遍的原因之一，甚至違約可能就是解約的全部原因。在我國(guó)離婚的法定理由就是“感情破裂”，而“感情破裂”的表現(xiàn)就是違約行為。其實(shí)，將“感情破裂”作為準(zhǔn)予離婚的法定事由，這里隱含著一個(gè)不得不承認(rèn)的前提，即將感情的持續(xù)作為婚姻契約的目的之一。因而，“感情破裂”事實(shí)上就意味著婚姻契約的目的不能實(shí)現(xiàn)，所以，其所產(chǎn)生的法律的效果就是婚姻契約的解除（即離婚），這一點(diǎn)與一般民事契約并無(wú)差異。但違約并不意味著一定要解約。盡管違約與解約之間存在著千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，但解約是獨(dú)立于違約而存在的一種風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)的婚姻法中，有兩種解約方式，一種叫協(xié)議離婚，一種叫訴訟離婚。協(xié)議離婚實(shí)際上可以被認(rèn)為是用另外一個(gè)契約去解除婚姻契約。而訴訟離婚則是婚姻契約存續(xù)期間出現(xiàn)了法定解除事由，進(jìn)而通過(guò)訴訟的手段而解除婚姻契約。這兩種解約的方式，顯然訴訟離婚需要更高的成本（包括司法成本和個(gè)人成本），而且這種成本不僅僅使得當(dāng)事人之間的成本增加，更關(guān)鍵的還在于這種解約方式本身也使得社會(huì)成本增加。因而，相對(duì)于訴訟離婚而言，.無(wú)論是對(duì)于社會(huì)還是個(gè)人來(lái)說(shuō)，協(xié)議離婚可能是一種經(jīng)濟(jì)的選擇，而且協(xié)議離婚也是締約雙方當(dāng)事人考量權(quán)衡的結(jié)果，因而更符合締約雙方當(dāng)事人的自身利益，因而，更多的人還是愿意選擇協(xié)議離婚。公報(bào)顯示，2013年全國(guó)依法辦理離婚手續(xù)的共有350萬(wàn)對(duì)，比上年增長(zhǎng)12.8%，其中民政部門(mén)登記離婚281.5萬(wàn)對(duì)，法院辦理離婚68.5萬(wàn)對(duì)。由此可知，協(xié)議離婚所占的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于訴訟離婚。當(dāng)然，如果無(wú)法到成協(xié)議，或者只要一方認(rèn)為協(xié)議離婚的成本更高，那么他就可能會(huì)選擇訴訟離婚。

此外，違約的另一種情況可能更值得深思，即類似于科斯定理所述的情形。那就是：在交易成本為零的情況下，資源配置的結(jié)果都是有效率的。換言之，在一個(gè)零交易成本世界里，不論如何選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會(huì)產(chǎn)生高效率的結(jié)果。而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆?。交易的成本的影響包括了交易成本的?shí)際發(fā)生和希望避免交易成本產(chǎn)生的低效率選擇。事實(shí)上，任何一種交易，其成本都不可能為零，因而這是一個(gè)不可能的假設(shè)。因而，才會(huì)逼迫著人們?nèi)で蠼档徒灰壮杀?，?yōu)化資源配置之道。就婚姻契約而言，其本身就具有長(zhǎng)期性的特征，換言之，締約雙方當(dāng)事人之間的交易一旦形成，即處于長(zhǎng)期有效的境地，那么根據(jù)科斯定理，對(duì)于婚姻契約而言，如果不再次交易，成本自然為零。簡(jiǎn)言之，只要沒(méi)有外部交易陳本或收益，私人資源配置的高效率會(huì)產(chǎn)生社會(huì)資源配置的高效率。在沒(méi)有外在性的情況下，完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)制度是社會(huì)最高效率化。即一方的違約，如果繼續(xù)履行婚姻契約，在婚姻契約之內(nèi)，雙方的投資依然在繼續(xù)收回，盡管另一方不能得到違約補(bǔ)償，但相比于解約的成本和進(jìn)入再婚市場(chǎng)再次投資，另一方并不選擇解約.這與上邊的理論是相契合的，只要不解約，婚姻契約就不會(huì)存在外在性的交易成本。這在一定程度上可以解釋為什么在現(xiàn)實(shí)生活中家庭暴力可以長(zhǎng)期存在和為什么“二奶”可以與原配相安無(wú)事地并存，以及為什么一夫一妻多妾婚姻制度可以在一夫一妻婚姻制度確立之前長(zhǎng)期地存在。在這種情形下，很多人選擇了忍辱負(fù)重，對(duì)另一方的違約行為予以容忍，而繼續(xù)維護(hù)自己在婚姻契約中的地位。換言之，一方違約，并不會(huì)必然地導(dǎo)致另一方解約，相反，當(dāng)事人雙方可能繼續(xù)履行婚姻契約。而這種情形存在的原因就在于繼續(xù)履行婚姻契約所獲的收益大于違約或解約所獲得的收益，妻子的地位本身就意味著對(duì)某一些利益的支配，而丈夫往往也對(duì)此也會(huì)有所顧忌，因而，雙方當(dāng)事人依然會(huì)相安無(wú)事地履行婚姻契約，以降低履行成本，獲得收益。