第四章講述的是法的形式和效力。法律淵源也稱為法的淵源或法源,有三層含義。第一層含義是指法律的終極來源,也就是法律所依賴的社會物質(zhì)生活條件,第二層含義是指法律的效力來源,包括立法、習慣、法理還有學(xué)說等,第三層含義是指法律的形式來源,就是法律的各種表現(xiàn)形式。接著作者還講述了法的形式,法的形式的種類可分為兩種,即法的存在形式和法的效力形式。其中法的存在形式又可分為成文法(制定法)和不成文法(非制定法)兩個大類。成文法和不成文法就是以是否以文字形式作為存在狀態(tài)劃分的。
成文法也稱為制定法,是指國家機關(guān)以國家的名義經(jīng)過特定的程序制定的,并且以文字形式作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。而不成文法就不是由國家機關(guān)以國家的名義制定的,也不是以文字形式作為表現(xiàn)形式的,但國家認可其具有法律效力。不成文法包括習慣法和判例法,習慣法就是習慣被國家賦予法律效力形成的法律,其原本是習慣經(jīng)過法定程序成為了法律。而判例法就是判例被國家賦予法律效力形成的法律,其原本是判例符合法定條件或者習慣法的要求成為了法律。因此可知非成文法不是以文字的條文形式存在的,但并非沒有任何文字記載。如判例法就以具體的案情經(jīng)過和相應(yīng)的裁判文字作為其存在的根據(jù)。再如習慣法發(fā)展到一定程度也有可能被國家以文字的形式記載。與不成文法相比,成文法的優(yōu)點是內(nèi)容明確具體、修改廢止程序嚴格,而和成文法相比,不成文法的優(yōu)點是易于適應(yīng)社會現(xiàn)實、準確體現(xiàn)立法原意、利于發(fā)揮司法官員的創(chuàng)造性。
法律的效力形式可分為憲法和憲法性法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和國際條約。憲法和憲法性法律是以憲法典為核心,由所有具有憲法性質(zhì)的法律構(gòu)成的整體。它包括憲法、選舉法、議會組織法、立法法等,同時具有最高的法律效力。法律是由國家立法機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件,在我國,法律可以分為基本法律和基本法律以外的其他法律兩類。其中基本法律是由全國人民代表大會制定的,調(diào)整社會和國家具有普遍性社會關(guān)系的法律規(guī)范性文件,包括《民法典》、《刑法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》等。而基本法律以外的其他法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的,調(diào)整社會和國家某些具體社會關(guān)系的法律規(guī)范性文件,例如《專利法》、《著作權(quán)法》等。
行政法規(guī)是由國家最高行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件,并且要以憲法和法律為依據(jù),不得與憲法和法律相抵觸,其效力低于憲法和法律。地方性法規(guī)是由地方立法機關(guān)制定的規(guī)范性文件,法律地位低于憲法和法律。國際條約是不同國家之間、國家與國際組織之間、不同國際組織之間締結(jié)的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的法律文件。值得注意的是,居于效力等級上位的稱為上位法,居于效力等級下位的稱為下位法,上位法的效力優(yōu)于下位法,當上位法和下位法相沖突時以上位法為據(jù)不再適用下位法。
法的種類可以有以下分類:根本法和普通法,根本法也就是憲法;公法和私法,典型的公法是憲法和行政法;國內(nèi)法和國際法;實體法和程序法,實體法是規(guī)定法律關(guān)系實體內(nèi)容的法律,也就是規(guī)定具體權(quán)利、義務(wù)、后果及其范圍的法律。程序法是規(guī)定實現(xiàn)實體法律的方法和手續(xù)的法律,是實體法得以實現(xiàn)的條件和保證。
接著作者還講述了法律效力。法律效力對于法律而言是很重要的,因為沒有法律效力的法律是沒有意義的。法律有效的形式要件表現(xiàn)為要經(jīng)過正當?shù)姆ǘǔ绦蛑贫?,同時也必須是公開和公布的。法律有效的實質(zhì)要件表現(xiàn)為不得和憲法和上位法相抵觸。
法律的效力可分為時間效力、空間效力、對人的效力和對事的效力。法律的時間效力又分為生效、失效以及溯及力問題,也就是什么時候生效、什么時候失效以及對其頒布之前的事項是否有法律效力。法律的生效是指法律開始產(chǎn)生效力,主要包括公布之日起生效、公布之后經(jīng)過一段時間后生效、等待某一條件具備才生效。法律的失效指的是法律終止其法律效力。法律溯及力指的是新法律對其實施前的行為或事項是否有效力。法律的一般原則是無溯及力,也就是無溯及力是常態(tài),有溯及力是例外,這也是為了保障公民權(quán)益,因為法律必須是公開和公布的。
法律的空間效力指的是法律在什么領(lǐng)域之內(nèi)具有效力。一般來說,一國的法律適用于一國的領(lǐng)域范圍之內(nèi)。法律的對人效力指的是對什么人有效,包括自然人、法人和其它社會組織,一般認為一國的法律對本國領(lǐng)域內(nèi)的任何人都有效,包括外國人,也就是屬地原則。法律的對事效力指的是對什么事項具有效力,一般都遵循一事不再理和一事不二罰的原則。
第五章講述的是法和其它社會現(xiàn)象,因為不是講述法律本身,所以在這里就不過多贅述了,有興趣的讀者可以自行看一下這一章。
第六章講述的是法的發(fā)展。在原始社會只有社會規(guī)范調(diào)整人們在生產(chǎn)和生活過程中的相互關(guān)系,還沒有法律。之后隨著生產(chǎn)力的發(fā)展才出現(xiàn)了法律,法律產(chǎn)生的一般規(guī)律有:從個別調(diào)整到一般調(diào)整、從習慣到習慣法再到成文法、從自發(fā)形成到自覺立法。法的發(fā)展經(jīng)過了奴隸制法、封建制法和資本主義法。和現(xiàn)代最為接近的是資本主義法,資本主義法有幾個明顯的特征,比如確認私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、宣揚自由、平等和人權(quán)以及實行資產(chǎn)階級法治。
第七章講述的是法系。法系主要可分為大陸法系和英美法系。大陸法系是以法典形式作為其顯著標志的,是從古代羅馬法發(fā)展而來,經(jīng)歷了羅馬法在中世紀的復(fù)興和17、18世紀的資產(chǎn)階級革命。英國法系起源于英國,是以普通法作為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)發(fā)展起來的,因此也被稱為普通法系,由于美國繼承的是英國的法律傳統(tǒng),因此英國法系也被稱為英美法系。其實這里提到的普通法實際上就是判例法,原意是普遍通行于全國的法律。但英美法系的法律并非只有普通法,還有衡平法和制定法(成文法)。衡平法是為了彌補判例法的不足而產(chǎn)生的,內(nèi)容為一般的法律原則。
大陸法系和英美法系有一些顯著的區(qū)別:1、法律形式有重大差異,大陸法系的法律都采用法典形式,也就是成文法,而判例法在英美法系占主導(dǎo)地位,是最重要的法律淵源。2、判例地位不同,英美法系的判例是法律的淵源,上級法院尤其是最高法院的判例對下級法院有約束力,有維持前例的原則。而在大陸法系,上級法院的判決對下級法院在法律上而言是沒有約束力的,沒有維持前例的原則。3、法律適用方法不同,英美法系的法官在處理案件一般是從以前類似案件判決中抽出一般的法律原則適用于現(xiàn)實的案件。而在大陸法系,法官在處理案件適用的是法律的一般規(guī)則。4、訴訟方法和程序不同。在英美法系的法庭采用的是對抗式的訴訟模式,法官只是一個消極而中立的裁判官,而在大陸法系的法庭上,采用的是審問式的教會法模式,法官在訴訟中居于主導(dǎo)地位。
5、法律的類別劃分不同。在傳統(tǒng)的大陸法系,法律一般被分為公法和私法。與國家公權(quán)有關(guān)或者以國家公權(quán)力作為法律一方當事人的法律就是公法,反之公民自治的法律都屬于私法。而在傳統(tǒng)的英美法系就沒有這樣的劃分,通常是將法律分為普通法和衡平法。6、法律概念和術(shù)語的差異。比如普通法,在大陸法系指的是憲法之外的法律的總稱,而在英美法系,則認為是普遍通行于全國的判例法。
除了大陸法系和英美法系外,還有中華法系、印度法系和伊斯蘭法系。
第八章講述的是法律方法。首先講述了法律解釋的方法,法律解釋是對法律規(guī)范的含義進行闡述和說明。法律解釋可以彌補立法不足和完善立法,還可以使法律更好適應(yīng)社會發(fā)展。同時法律解釋也是實施法律的需要,因為實施法律需要正確理解法律,如果不能準確理解和解釋法律,也就不能正確適用法律。
法律解釋需要遵循基本的原則,也就是準確性原則、穩(wěn)定性原則和簡明性原則。其中準確性原則指的是法律解釋必須是準確的,要正確理解立法的原意,要符合立法的原意。穩(wěn)定性原則指的是法律解釋不能朝令夕改,要有一定的穩(wěn)定性,同時也不允許法律解釋做過大的變化。簡明性原則是法律解釋的本質(zhì)性要求,因為法律解釋就是為了使法律容易理解,所以法律解釋本身也應(yīng)該是簡單和容易理解的。
法律解釋的種類包括法定解釋和非法定解釋。其中法定解釋分為立法解釋、行政解釋和司法解釋,非法定解釋包括學(xué)理解釋和任意解釋。立法解釋是立法機關(guān)對自己所制定的法律的含義進行闡釋與說明。行政解釋是行政機關(guān)根據(jù)自己的職權(quán)對法律規(guī)范的含義做出解釋。司法解釋是司法機關(guān)在司法活動中對有關(guān)法律法規(guī)做出的解釋。司法解釋可分為最高人民法院審判解釋、最高人民檢察院檢察解釋以及最高人民法院和最高人民檢察院共同作出的司法解釋。
非法定解釋包括學(xué)理解釋和任意解釋。其中學(xué)理解釋是法學(xué)教育科研機構(gòu)、學(xué)術(shù)團體的法學(xué)教育工作者、科研工作者對法律規(guī)范作出的解釋,對立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)的法律解釋有著重要影響。任意解釋是指當事人、律師、普通民眾等對法律規(guī)范作出的解釋,并不具有法律效力,但還是在一定程度上能影響其它各種法律解釋的產(chǎn)生和形成。
法律解釋的方法有邏輯解釋、字面解釋、限制解釋、擴充解釋、系統(tǒng)解釋、擴充解釋等。
接著作者還講述了法律推理的方法。一般認為法律推理是司法官在適用法律的時候進行的推理,也稱司法推理。而嚴格來說,只有法官才是法律推理的主體。法律推理的首要前提是法律的規(guī)定,其次還包括法律事實。法律推理的根本目的為了正確適用法律,同時也是為了作出具有正當性和說服力的法律裁判。
法律推理具體可以分為形式推理和實質(zhì)推理。法律上的形式推理又包括演繹推理、歸納推理和類比推理。其中演繹推理就是從一般性的判斷推出特殊性的結(jié)論,三段論推理就是演繹推理的典型形式,它包括大前提、小前提和結(jié)論三個部分。歸納推理就是從個別現(xiàn)象或事實推導(dǎo)出一般原則的推理。類比推理就是兩個或兩類對象在某些屬性上具有相似性,推斷其在另一些屬性也具有相似性。法律上的類似案件、類似處理就是類比推理的典型運用。
法律上的實質(zhì)推理就是運用辯證邏輯進行的推理,也是對外界世界做出概括性、本質(zhì)的反映。法律上的實質(zhì)推理比形式推理更為復(fù)雜和困難,一般適用于法律上缺乏明文規(guī)定,缺乏既往案例、法律含義含糊、要對兩個以上的規(guī)則、陳述、結(jié)論做出判斷、既有的法律規(guī)定或者前例被遵循會導(dǎo)致司法價值倒錯等情況。
案例分析體現(xiàn)的是法律適用的技巧和技術(shù),在英美法系,下級法院對上級法院的判例和判決必須遵從,而在大陸法系,判例的作用也起著越來越重要的作用。