某國有機構(gòu)欲購建一棟辦公樓，計劃與開發(fā)商合作進行定向開發(fā)。作為定向開發(fā)模式，委托定建方應(yīng)該注意哪些風險？
01 為什么要釆用定向開發(fā)模式？
在討論這個問題之前先要弄清楚，為什么要采用定向開發(fā)的模式？為什么不采用委托代建模式？或者是直接的房屋購買方式？
定向開發(fā)模式，簡單的來說，是開發(fā)商根據(jù)委托方的要求，開發(fā)建設(shè)房屋，并出售給委托方。
和委托代建方式相比，有一個根本的不同，那就是土地權(quán)屬不同。
如果土地歸委托方所有，開發(fā)商按照委托方的要求開發(fā)建設(shè)并移交給委托方，不會涉及土地和房屋的過戶問題，因為房地產(chǎn)的權(quán)屬一直都登記在委托方的名下。
這是委托代建。
但如果是定向開發(fā)則不一樣。
定向開發(fā)一般而言，土地是在開發(fā)商名下，開發(fā)商根據(jù)委托方的要求量身定做的房屋。等到房屋建成之后，再按照預先約定的面積價格賣給委托方，并把房屋過戶到委托方名下。
房地產(chǎn)定向開發(fā)不是房屋現(xiàn)售，也不是嚴格意義上的房屋預售?？梢岳斫鉃?，是一種遠期房屋買賣，而且是遠期批量房屋買賣。
02 定向開發(fā)模式的六大風險和應(yīng)對措施
1）合同性質(zhì)風險
定向開發(fā)合同 ，是合作開發(fā)合同 、還是委托代建合同 、建筑施工合同 、商品房買賣合同 ，房屋買賣合同？
在實踐中，需根據(jù)項目實際情況和合同最終目的、當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實質(zhì)來確定，并適用不同的法律規(guī)定。
比如，廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案，關(guān)于該案合同的性質(zhì)及效力問題。
法院認為，雙方簽訂的《定向開發(fā)協(xié)議》和《補充協(xié)議》既有合作開發(fā)房地產(chǎn)的內(nèi)容，也有建筑工程承包合同的條款，但雙方當事人最終目的是一方支付購房對價款，另一方交付預定的辦公綜合樓所有權(quán)的一種交易。該交易行為中雙方當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實質(zhì)符合房屋買賣合同的本質(zhì)特征。
因此，該案合同應(yīng)認定為名為基地定向開發(fā)，實為房屋買賣合同糾紛。
因此，我們建議：雙方在合同中明確約定雙方合同目的、明確權(quán)利義務(wù)，并盡量不命名為建筑施工合同、委托代建合同等誤導性合同名稱字樣。
2）合同效力風險
對于定向開發(fā)合同的效力，目前存在以下的幾種爭議：
第一種觀點認為定向開發(fā)合同無效。
理由是依據(jù)最高法院《關(guān)于審理商品房買賣合同合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，該條認為“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效。”
所以如在尚未取得預售許可證的情形下，定向開發(fā)合同應(yīng)視為房屋預售合同，認定無效。
第二種觀點則認為定向開發(fā)合同有效。
理由是簽訂主體是針對特定的人群，不屬公開化、針對不特定人群的房屋買賣，交易過程也是非公開的，因此不屬于商品房的范疇，不應(yīng)受預售許可制度的限制，即不可根據(jù)預售許可證是否取得決定該合同的效力。
我們傾向于第二種觀點，認為定向開發(fā)合同屬于有效合同。
一般而言，定向開發(fā)合同簽訂于項目的立項、規(guī)劃或設(shè)計的階段，此時，對于房屋預售許可需要達到的要求不可能具備。
由于雙方簽訂定向開發(fā)合同時，因項目尚未取得規(guī)劃許可，因此，我們建議為防止合同出現(xiàn)效力爭議，可視具體情況采取以下措施之一：
（1）先簽訂意向書，待項目取得規(guī)劃許可后再正式簽約。
（2）雙方可以簽訂合同，但是約定項目取得規(guī)劃許可后，委托定建方才付款、才履行主要義務(wù)，可以約定開發(fā)方應(yīng)先行啟動前期義務(wù)。
（3）如果定建方確實需要前期投入，則必須明確約定開發(fā)方負責取得規(guī)劃許可，并約定在指定期限前仍未取得規(guī)劃許可時，定建方有權(quán)要求解除合同、退還款項以及要求賠償損失等。
3）政策、審批風險
鑒于房屋的設(shè)計按照定建方的要求執(zhí)行，一般都包含了定建方的特殊需求，而非標準房屋的一些已廣泛接受的建造標準，因此可能帶來規(guī)劃審批上的難度與風險。一旦規(guī)劃審批未能通過，則定建交易無法繼續(xù)執(zhí)行。
另外，項目中面臨的政策風險主要是指國家、地方政府有關(guān)房產(chǎn)投資、運營的政策發(fā)生重大變化，導致項目開發(fā)出現(xiàn)重大障礙，從而給企業(yè)帶來巨大的風險，比如土地政策、項目的立項審批以及項目規(guī)劃的確定等。
因此，我們建議：
（1）在項目運行初期，對開發(fā)商和項目情況進行盡職調(diào)查，審查開發(fā)商的資質(zhì)及實力以及項目的開發(fā)手續(xù)是否合法、完備，發(fā)現(xiàn)及解決土地、規(guī)劃和立項等各個環(huán)節(jié)涉及的法律問題。
（ 2）充分調(diào)研及關(guān)注涉及行業(yè)的政策變化，主動搜集相關(guān)資料，積極地參與政策的調(diào)查、論證，并及時提出新的解決方案。
（3）可設(shè)置如委托定建方提出的規(guī)定設(shè)計未通過政府審批委托方有權(quán)解除合同等條款，以防范風險。
4）設(shè)計變更風險
在項目施工過程中，定建方可能會有設(shè)計變更。由于定建物業(yè)的交易價格和日期往往是事先確定的，定建方在施工過程中過多地變更設(shè)計往往會影響工程的造價和工期，從而影響定建廠房的轉(zhuǎn)讓，并引起雙方的爭議。
因此，我們建議：
明確約定何時可變更、何為重大變更、變更的后果等條款。
單就何時可變更的問題。
雙方可約定，在施工圖確認前，允許定建方對施工圖提出修改，在施工圖確認后，為避免定建方在施工階段過多地提出設(shè)計變更，最終導致工程工期嚴重延誤，定建方的設(shè)計變更的提出應(yīng)當有一定的限制。
比如，在某定建開發(fā)合同中就設(shè)計變更問題作出如下約定：“鑒于本協(xié)議項下定建房屋工程建設(shè)工期緊迫，雙方同意，定建方均不再提出對施工圖紙的設(shè)計變更要求，但以下情形可以變更：（1）如果不進行某項變更，將不能達到雙方已經(jīng)確認的定建方使用房屋的基本功能；（2）如果不進行某項變更，將不能滿足通常的施工技術(shù)要求或房屋驗收的標準；或者（3）某項變更已經(jīng)雙方協(xié)商一致并形成書面文件?！?/p>
5）提前終止風險
定向開發(fā)項目的周期較長，一旦開發(fā)商出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困境，可能導致無法按期完成定建項目，在合同約定的交付期限內(nèi)無法交付定建房屋。
另一方面，定建方在交付定金后可能會因資金問題，或因經(jīng)營方向變化不簽署預售合同或轉(zhuǎn)讓合同。
因此，除事前審查開發(fā)商資質(zhì)和實力外，我們建議：
（1）在簽訂房屋買賣合同前，可由雙方共同成立項目部，對項目資金的使用和工程等進行共同管理。
（2）在簽訂商品房買賣合同前，為保證項目及資金的安全，可考慮將項目土地抵押給委托方。據(jù)了解，一些地方土地使用權(quán)無法辦理抵押登記，可將土地使用權(quán)證原件交由定建方保管。
6）驗收交付風險
定建房屋的驗收也不同于一般工程的交付驗收。通常的驗收是開發(fā)商組織設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位進行驗收，并報建設(shè)部門備案，之后還要通過消防、環(huán)保、規(guī)劃等部門的驗收。
在定向開發(fā)合同中，如果雙方?jīng)]有事先對定建房屋的驗收交付標準達成一致，有可能給合同的履行造成障礙。因為定建房屋有可能根據(jù)國家標準和施工合同通過驗收,但卻無法通過定建方的驗收。
因此，我們建議：
（1）為避免定建房屋根據(jù)國家標準和施工合同通過驗收,但卻無法通過定建方驗收這樣的尷尬局面，可特別要求開發(fā)方將施工合同中約定的驗收標準要與定向開發(fā)合同中的驗收標準相互一致。
（ 2）做好整體合同策劃及安排，提前簽署附條件的購房合同，鎖定房屋權(quán)屬。
對于核心合同如《定向開發(fā)合同 》、《房屋買賣合同》可一并簽署。
為確保定建房屋在符合法定轉(zhuǎn)讓的條件后定建交易雙方能按期簽署房屋買賣合同，可以在合同中約定定建房屋轉(zhuǎn)讓生效的觸發(fā)條件，也即一旦轉(zhuǎn)讓條件滿足轉(zhuǎn)讓合同自動生效，以及轉(zhuǎn)讓條件成就但一方不履行合同義務(wù)情況下的違約責任，以保證雙方的合法權(quán)益。
定建方在房屋轉(zhuǎn)讓合同生效前僅支付一定數(shù)額的定金，同時對轉(zhuǎn)讓價款的分期支付作具體的約定，并約定較高數(shù)額的提前終止定建違約賠償金，并保留和鎖定對定建房屋的所有權(quán)。
03 總有一款適合你的房地產(chǎn)開發(fā)模式
有地有錢，你就自己開發(fā)；有地沒錢，你就合作開發(fā)；有地沒經(jīng)驗，你就委托代建。
那沒地呢？
著急，就直接房屋買賣；不著急，就定向開發(fā)，開發(fā)成自己想要的樣子。
