背景：2016年3月份，鵝智酷聯(lián)合中國信息通信研究院產(chǎn)業(yè)與規(guī)劃研究所共同發(fā)布2016年《微信影響力報告》，報告數(shù)據(jù)顯示截止2016年2月份，微信的月活躍用戶為6.5億，匯聚公眾號超過1000萬，企業(yè)號賬號已達(dá)65萬。與此同時，根據(jù)騰訊公司發(fā)布的《2015微信知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)白皮書》（以下簡稱“白皮書”）顯示，2014年第四季度至2015年第三季度，微信收到針對微信公眾帳號的投訴超過2.2萬件，其中涉及知識產(chǎn)權(quán)的投訴超過1.3萬件，知識產(chǎn)權(quán)投訴占比達(dá)到60%；針對微信個人帳號的投訴超過1.2萬件，其中涉及知識產(chǎn)權(quán)的投訴有200多件，比例僅為2%。本文僅就微信公眾號涉嫌侵犯著作權(quán)以及肖像權(quán)問題做一簡要分析。

一、侵犯著作權(quán)問題

（一）行為定性問題

微信公眾號涉嫌侵犯著作權(quán)主要是未經(jīng)授權(quán)擅自使用他人的攝影作品和文字作品。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》（下稱《著作權(quán)法》）第三條的規(guī)定，文字作品、攝影作品均屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》（下稱《著作權(quán)法實施條例》）第四條第一項、第十項分別對文字作品和攝影作品的含義進(jìn)行了說明，即文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品；攝影作品是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。所以，無論從法律上還是生活經(jīng)驗上來說，照片的作者對其拍攝的照片以及文字作品的作者對其寫作的文章、論文等享有所有權(quán)是沒有任何疑問的，同時也享有著作權(quán)，包括著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。（根據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，著作權(quán)人享有包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)在內(nèi)的著作人身權(quán)以及復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等在內(nèi)的著作財產(chǎn)權(quán)。）

此外，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的····（五）剽竊他人作品的·····（七）使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的·····”、《著作權(quán)法實施條例》第十九條“使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱；但是，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外?！?、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》 第三條“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！?、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二條“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報酬。”以及《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》（國版辦發(fā)【2015】3號）第一條“互聯(lián)網(wǎng)媒體轉(zhuǎn)載他人作品，應(yīng)當(dāng)遵守著作權(quán)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，必須經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬，并應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱及作品來源。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外?；ヂ?lián)網(wǎng)媒體依照前款規(guī)定轉(zhuǎn)載他人作品，不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)益。”等的規(guī)定，商用微信公眾號的所有人或者運(yùn)營者未經(jīng)授權(quán)擅自使用他人享有所有權(quán)的照片（攝影作品）或者文字作品的，均構(gòu)成侵權(quán)，并且這種侵權(quán)行為的認(rèn)定不以侵權(quán)人主觀上是否以營利為目的為前提。

（二）法律后果

根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外······”、第四十九條“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！?、《著作權(quán)法實施條例》第三十六條“有著作權(quán)法第四十八條所列侵權(quán)行為，同時損害社會公共利益，非法經(jīng)營額5萬元以上的，著作權(quán)行政管理部門可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，著作權(quán)行政管理部門根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款?！薄?b>《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十八條“違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機(jī)等設(shè)備；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）通過信息網(wǎng)絡(luò)擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的·····（五）通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，未指明作品、表演、錄音錄像制品的名稱或者作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱），或者未支付報酬，或者未依照本條例規(guī)定采取技術(shù)措施防止服務(wù)對象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品，或者未防止服務(wù)對象的復(fù)制行為對權(quán)利人利益造成實質(zhì)性損害的。”以及《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用?！钡鹊囊?guī)定，一旦微信公眾號的所有人或者運(yùn)營者被判定侵權(quán)，需承擔(dān)的主要法律責(zé)任是：停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失，侵犯他人名譽(yù)權(quán)的還需恢復(fù)名譽(yù)（民事責(zé)任），同時也可能面臨被著作權(quán)行政管理部門處以罰款和沒收違法所得（行政責(zé)任），情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，還可能被追究刑事責(zé)任（刑事責(zé)任）。但是，微信公眾號使用他人照片、攝影作品和文字作品涉嫌侵權(quán)的主要是著作權(quán)侵權(quán)和肖像權(quán)侵權(quán)，通常承擔(dān)的是民事責(zé)任，一般不會涉及行政和刑事責(zé)任。

（三）不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的情形

《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的情形，也即著作權(quán)的合理使用。在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品····

二、侵犯肖像權(quán)問題

《民法通則》第一百條“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”、第一百二十條“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”。

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第一百三十九條“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像作廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為”。

從上述規(guī)定可知，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的行為，通常應(yīng)具備兩個要件：一是未經(jīng)本人同意；二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權(quán)的行為，主要是未經(jīng)本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業(yè)廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。

司法實踐中，一般情況下，只要未經(jīng)肖像權(quán)人同意并以營利為目的使用他人肖像，就構(gòu)成侵權(quán)。因此，如果微信公眾號的所有人或者運(yùn)營者未經(jīng)同意以營利為目的使用他人肖像的則構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵犯，會面臨被訴要求承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等的法律風(fēng)險。

三、正確的做法

最穩(wěn)妥的做法是使用原創(chuàng)圖片，避免未經(jīng)允許直接使用他人或者網(wǎng)上下載的圖片。如果不可避免要使用他人的攝影作品（含他人肖像），建議如下：

（一）從正版圖庫購買版權(quán)圖片；

（二）聯(lián)系圖片原作者或者所有權(quán)人取得明確授權(quán)，經(jīng)協(xié)商一致后可不支付費(fèi)用，但使用的前提必須是已經(jīng)征得他人同意，應(yīng)注意保留協(xié)商及獲得授權(quán)的書面材料、聊天記錄等；

（三）無法聯(lián)系或暫時聯(lián)系不上原作者或所有權(quán)人進(jìn)而得到授權(quán)的，在不做商業(yè)用途以及損害原作者利益的情況下，標(biāo)明出處、分享即可。如果用作商業(yè)用途，需標(biāo)明使用圖片來源（標(biāo)注方式為：圖片來源+網(wǎng)址或出處），并在使用頁面的末尾注明“如涉及侵權(quán)，請聯(lián)系刪除”等字樣，并留下相應(yīng)的聯(lián)系方式；

（四）若使用他人肖像需事先征得他人同意，避免未經(jīng)同意以營利為目的使用他人肖像；

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