達到法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇人員務工，與用人單位之間的用工關系到底是勞動關系還是勞務關系？關于這個問題，司法實踐中并無全國性的統(tǒng)一意見，下面以十幾個省市為例，看看不同地區(qū)的裁判意見。
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北京：勞務關系
北京高院（2017）京民申3964號裁定書認為，達到法定退休年齡的人員，其與用人單位之間的用工關系按雇傭關系處理。本案中，馮某出生于1964年5月3日，其于2015年5月1日到某公司工作，此時馮某已超過女職工50周歲的法定退休年齡，其與某公司建立的并非勞動關系。
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廣東?：勞務關系
廣東高院《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第11條規(guī)定，用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。
廣東高院（2017）粵民申1541號裁定認為，本案中，柳某于2013年2月7日達到法定退休年齡，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到退休年齡的，勞動合同終止?！敝?guī)定，柳某與某公司之間的勞動合同關系于2013年2月7日依法終止，故一、二審法院認定2013年2月7日之后，柳某與某公司之間形成勞務關系，對柳某關于要求某公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟賠償金的訴請不予支持并無不當。
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重慶市 ：勞務關系
重慶市綦江區(qū)人民法院(2017)渝0110民初5625號民事判決書認為，本案原告于2017年2月開始在被告承包的清潔服務項目從事保潔工作，但此時原告為已滿53歲，參照國發(fā)（1978）104號《關于職工退休、退職的暫行辦法》規(guī)定，女工年滿50歲應當退休，故本案原告已超過法定退休年齡，不符合建立勞動關系的主體資格；本案原告在被告處從事保潔工作時，雙方就以原告已達退休年齡，簽訂了勞務用工合同，建立勞務用工關系，現(xiàn)原告訴請裁判雙方為勞動關系，有違民事誠信原則。
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河南?。簞趧贞P系
河南省信陽市浉河區(qū)人民法院(2017)豫1502民初3518號民事判決書認為，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條之規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，本案中原告陶某1949年出生，在2013年時已達到64歲，超過法定退休年齡，其與用人單位之間即便存在勞動關系也應當終止，故對于原告的訴訟請求本院不予支持。
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湖北：勞動關系
湖北省襄陽（樊）市中級人民法院(2016)鄂06民終2751號民事判決書認為，《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》并未將已超過法定退休年齡的人員排除在其調整范圍之外，也未禁止用人單位招用已超過法定退休年齡的人員。因此，勞動者已超過法定退休年齡不能作為認定用人單位與勞動者之間不能形成勞動關系的理由。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！备鶕?jù)該司法解釋的規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員之間的法律關系不能認定為勞動關系。但牛喜蘭不屬于已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，故不能將牛某與某公司之間的法律關系排除在勞動關系之外。
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山東：勞動關系
山東省滕州市人民法院(2016)魯0481民初6508號民事判決書認為， 根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”之規(guī)定，由于我國法律僅對勞動者的年齡下限作了禁止性規(guī)定，對上限并無禁止性規(guī)定。在勞動者達到法定退休年齡時，勞動者和用人單位都有終止勞動合同的權利。既可協(xié)議終止，也可單方終止，但均需為勞動者辦理退休手續(xù)。但這并非禁止達到法定退休年齡的勞動者繼續(xù)從事勞動，也不意味著用人單位與已達退休年齡的勞動者之間形成的勞動關系在勞動者達到退休年齡時就自動終止。因而法律并沒有規(guī)定勞動關系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關系中的勞動者。在勞動者達到法定退休年齡時，依法享有養(yǎng)老保險金或退休金的權利，用人單位和國家應當為其提供這種保障，但用人單位沒有按規(guī)定為勞動者辦理退休手續(xù)，勞動者的生活無法得到法律保障時，用人單位繼續(xù)聘用這些人員，二者之間的用工關系應為勞動關系并非勞務關系。因而達到法定退休年齡的勞動者仍可成為勞動關系中的勞動者。這亦與最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（[2015]民一他字第6號）相一致。該答復內(nèi)容為“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金為標準?！?/p>
根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”之規(guī)定，本案原告顏某系企業(yè)破產(chǎn)后的下崗待崗人員，雖然已達到女職工的法定退休年齡50周歲，但因其繳費年限不夠未能享受養(yǎng)老保險待遇，因而其與新的用人單位即本案被告某公司發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。故本院對原告顏某符合勞動關系主體資格這一事實予以確認。
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陜西：勞動關系
陜西省漢陰縣人民法院(2017)陜0921民初415號民事判決書認為，對于勞動者超過法定退休年齡是否與用人單位構成勞動關系的問題。目前主要有三個規(guī)范性文件，本案主要在于正確理解立法精神，正確選擇適用法律規(guī)范上。其一、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止；其二、《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止；其三、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工關系，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。首先，勞動關系兼具人身性和財產(chǎn)性，勞動者退休、養(yǎng)老等人身關系不因退休而改變，通過繳納職工養(yǎng)老保險將用人單位的責任轉移給社會，排除了勞動者再與其他單位建立勞動關系的可能性和必要性，所以，應將是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金作為衡量是否具有勞動關系的依據(jù)。再者，法律并未禁止超過法定退休年齡的勞動者進行勞動。綜上所述，應當區(qū)別對待，也就是說勞動者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的，按勞務關系對待；雖然達到退休年齡了，但如果沒能享受到養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的，與用人單位之間仍然是勞動關系。
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?廣西：勞動關系
廣西壯族自治區(qū)南寧市邕寧區(qū)人民法院(2016)桂0109民初1040號民事判決書認為，《國務院關于工人退休退職的暫行辦法》第一條:“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的?！卷椧?guī)定也適用于工作條件與工人相同的基層干部?！痹瓌趧雍蜕鐣Ｕ喜?999年3月9日發(fā)布了《關于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關問題的通知》(勞社部發(fā)[1999]8號)，通知指出：國家法定的企業(yè)職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。根據(jù)上述規(guī)定，原告蒙愛球是被告聘請的代課教師，非正式有編制的教師，其于2014年12月15日年滿50周歲時達到了女職工的法定退休年齡?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?三)》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！?015年9月30日，最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的答復（[2015]民一他字第6號）中，明確了對于達到或者法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金為標準。本案中，原告自1997年3月起在被告處工作，雖然原告已于2014年12月15日達到法定退休年齡，但后繼續(xù)在被告處工作至2016年8月，期間并不享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，依據(jù)上述規(guī)定，原、被告之間，不能按照勞務關系處理，仍應按照勞動關系認定，即原告從1997年3月-2016年8月在被告處工作期間，雙方雖未簽訂書面勞動合同，但形成了事實勞動關系。
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內(nèi)蒙古自治區(qū)：勞動關系
內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市回民區(qū)人民法院(2017)內(nèi)0103民初324號民事判決書認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條第一款之規(guī)定，被告呼和浩特市邦爾勞務派遣有限責任公司系用人單位。勞動者在達到法定退休年齡時，應當依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的權利，用人單位和國家應為其提供相應保障。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。本案中，孫某入職后至今未辦理社會保險，其雖已達到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金。因此，被告關于孫某與被告之間為勞務關系的抗辯，不成立。
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上海：是勞動關系還是勞務關系，具體情況具體分析
上海高院《民事法律適用問答（2012年第1期）》第4條關于已屆退休年齡人員與用人單位的關系認定問題中認為，對于達到退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關系處理；對于達到退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇，應根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補繳社保費就可享受養(yǎng)老保險待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務關系處理。
?上海高院（2017）滬民申290號裁定認為，勞動者達到法定退休年齡，只有在用人單位未解除勞動合同、未辦理退休手續(xù)的情況下，雙方才存在勞動關系。
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江蘇：有的按勞動關系，有的按勞務關系，裁判意見不統(tǒng)一
江蘇高院（2017）蘇行申1533號裁定認為：《中華人民共和國勞動法》并不禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的勞動者。達到法定退休年齡繼續(xù)為用人單位工作的勞動者，屬于《勞動法》的調整對象，與用人單位之間成立勞動關系。
?江蘇高院（2017）蘇民申1722號裁定認為，關于2012年4月18日之后，鄭某與某公司之間是否構成勞動關系的問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。鄭某于2012年4月18日達到法定退休年齡，與某公司的勞動關系終止。原判認定自2012年5月起，鄭某與某公司之間不再構成勞動關系，并無不當。鄭某申請再審認為其達到法定退休年齡后與某公司依舊構成勞動關系，于法無據(jù)，本院不予采納。
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浙江：有的按勞動關系，有的按勞務關系，裁判意見不統(tǒng)一。
浙江高院（2017）浙民申669號裁定認為：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”該司法解釋也僅是規(guī)定用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議按勞務關系處理，并不能以此推論出用人單位與其招用的未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議仍然應當按勞動關系處理。原審判決認定耿某年滿六十周歲后與某公司勞動關系依法終止，此后雙方之間為勞務關系，并無不當。
浙高院（2017）浙民申1427號裁定認為，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。根據(jù)原審查明事實，劉攀某進入某公司時，已經(jīng)超過法定的退休年齡，原審認定劉某與某公司之間系勞務關系而非勞動關系，并無不當。?
浙江高院（2017）浙行終797號裁定認為，超過退休年齡的人員與用人單位之間簽訂的聘用合同實質上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在勞動法及相關法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定之外。故原審第三人楊四清與上訴人之間的聘用關系應當認定為勞動關系。
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貴州省 ；有的按勞動關系，有的按勞務關系，裁判意見不統(tǒng)一
貴州省畢節(jié)市（地區(qū)）中級人民法院(2017)黔05民終101號民事判決書認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條“有下列情形之一的，勞動合同終止：（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！敝?guī)定，勞動者在達到法定退休年齡后即喪失勞動者主體資格，其繼續(xù)為用人單位所提供的勞動，不再屬于《中華人民共和國勞動法》調整的范圍，而是屬于民事法律規(guī)范調整的范圍。李某于2009年3月11日即年滿60周歲，達到法定退休年齡，其與某汽車站的勞動關系于2009年3月11日自然終止，此后，雖李某繼續(xù)在某汽車站工作，但雙方之間建立的應屬勞務關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”并沒有明確未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員與用工單位發(fā)生爭議的，按勞動關系處理。一審以某汽車站未提供證據(jù)證明李某已享受養(yǎng)老保險待遇、領取退休金等為由，認為李某在達到法定退休年齡之后與某汽車站之間依然存在勞動關系，屬適用法律不當，應予糾正。某汽車站關于李某于2009年已達法定退休年齡，不屬于法律、法規(guī)規(guī)定的勞動者，一審法院以李某達到法定退休年齡后繼續(xù)打掃衛(wèi)生且未享受養(yǎng)老保險待遇、領取退休金為由認定其享受勞動者的主體資格錯誤的上訴理由成立，予以采納。
?貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2017)黔27民終103號民事判決書認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到退休年齡的，勞動合同終止。由此可見，勞動關系終止兩個條件為，一是勞動者達到退休年齡；二是勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院起訴的，人民法院應按勞務關系處理。此條款明確表明只有勞動者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待或領取退休金，用人單位與勞動者之間發(fā)生的糾紛才能按勞務關系處理。本案中，被上訴人熊某于2012年7月到上訴人貴州某裝飾工程有限公司處工作，被上訴人于2013年10月20日年滿60周歲，達到退休年齡，未享受基本養(yǎng)老保險待遇。上訴人明知被上訴人達到退休年齡，但未提出終止與被上訴人的勞動關系，之后，雙方繼續(xù)履行事實勞動關系。因此，雙方仍系勞動法律關系，一審法院認定雙方仍存在勞動關系正確。
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遼寧?。河械陌磩趧雨P系，有的按勞務關系，裁判意見不統(tǒng)一
遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院(2017)遼0211民初2055號民事判決書認為，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，因此，在勞動者已經(jīng)達到法定退休年齡后，其已不具備與用人單位之間建立勞動關系之條件。其次，本案中，2016年2月19日陳某與被告簽訂《雇傭退休人員協(xié)議》時，雙方對于死者陳淑艷已經(jīng)達到國家法定退休年齡是明知的，且該協(xié)議已經(jīng)實際履行，協(xié)議內(nèi)容也不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，故該協(xié)議對陳某和被告均具有法律約束力，雙方之間形成的是受我國民法、合同法所調整的勞務關系。綜上，本院認為，陳某與被告之間形成的是勞務關系，而非勞動關系。
?遼寧省東港市人民法院(2017)遼0681民初4246號民事判決書認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！睋?jù)此，按照現(xiàn)行有關基本養(yǎng)老的規(guī)定和實際做法，勞動者達到退休年齡是依法享受養(yǎng)老保險的前提，享受基本養(yǎng)老保險基本上可以涵蓋達到法定退休年齡的情形（當然也包括提前退休、內(nèi)退的情形）。然而，雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》賦予了用人單位在勞動者已達到法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該終止權的行使，并不意味著用人單位與已達到法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者已達到法定退休年齡時就自動終止。因為法律并沒有規(guī)定勞動關系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關系中的勞動者。所以，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條作出規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！狈粗?，則應按勞動關系處理。
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四川?。河械陌磩趧雨P系，有的按勞務關系，裁判意見不統(tǒng)一
四川省德陽市中級人民法院(2017)川06民終1207號民事判決書認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，何某從2016年10月起在被上訴人處務工時，已經(jīng)屆滿67周歲，達到法定退休年齡，何某不再是勞動關系適格的勞動者，何某在某勞務公司工作期間雙方形成的用工關系按勞務關系處理。
四川省梓潼縣人民法院(2017)川0725民初1331號民事判決書認為，勞動者達到法定退休年齡，勞動合同并不是自動終止。所謂勞動合同終止，是指勞動合同的法律效力依法被消滅。根據(jù)《勞動合同法》第44條的規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。也就是說，勞動者領取基本養(yǎng)老金之日，勞動合同的法律效力依法被消滅，未領取基本養(yǎng)老金的，勞動合同的法律效力依然存在”。而《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”?！秳趧雍贤ā返?4條并沒有以退休為勞動合同終止的情形之一。如果勞動者達到了法定退休年齡但并沒有依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，除國家另有規(guī)定的外，其勞動合同并不終止?！秳趧雍贤瑢嵤l例》第21條規(guī)定實際上將勞動合同終止的范圍擴大了，即只要達到法定退休年齡就成為終止勞動合同的充分條件。嚴格上講，該條的規(guī)定與其上位法《勞動合同法》的規(guī)定存在一定程度的沖突。但是，上述兩條只是規(guī)定終止勞動合同的前提條件，并未規(guī)定只要達到退休年齡，勞動合同就自然終止。因此，用工單位與勞動者終止合同，必須與勞動者明確勞動關系的終止，倘若勞動者繼續(xù)上班，就不能認為其與用人單位已經(jīng)終止了勞動關系，仍應視為用人單位與勞動者的勞動合同關系存在。????
