刑事辯護的尺度

尊敬的海淀區(qū)律協(xié)的各位同仁：

大家下午好！

? ? ? ?感謝海淀區(qū)律協(xié)給我提供了這次和大家交流的機會，同時也感謝大家能在陰雨天氣來和我共同學習。

? ? ? ?今天和大家分享的話題是《刑事辯護的尺度》。刑事辯護不僅是單純地適用法律，還涉及到以下三個方面的問題：第一，如何待人。包括如何與司法機關(guān)交流、與自己的當事人的交流、與對方當事人之間的交流、與律師同行的交流；第二，如何處事。如何履行辯護職責，如何確定辯護方案以達到最好的辯護效果；第三，如何自我定位。即處事、待人以及自我定位，這些方面都需要把握好尺度。如果把握不了尺度，做得過或者做不到都會對案件的辯護產(chǎn)生影響，有可能是無效或者負效辯護。因此，今天我們所探討的話題就是對刑事辯護尺度的把握。

（一）訴訟沖突的處理

? ? ? ?前段時間網(wǎng)上流傳一段視頻，開庭過程中辯護人和審判長之間發(fā)生了沖突。審判長詢問被告人是否有證據(jù)向法庭提交，辯護人插話稱，被告人沒有舉證的義務(wù)。問和答完全不相關(guān)。后續(xù)的法庭調(diào)查過程中，辯護人突然提出：“我說的是人話，聽不懂，就是不講人話?！蓖徶辈ギ敃r引起我們律師群體的廣泛關(guān)注。雖然這個案件的前因是什么，為什么會出現(xiàn)這種局面，因為沒有全面看庭審錄像，也不方便發(fā)表意見，但就這種沖突和表達方式，就正常的工作禮儀而言，顯然是不妥當?shù)?。因此，我們業(yè)內(nèi)律師同仁對于此種行為也是給予了負面評價。由此可見，對于庭審情況如何應對，不僅僅涉及律師業(yè)務(wù)本身訴訟目標能否實現(xiàn)，也涉及到律師本身的專業(yè)形象，更涉及到律師群體的社會評價。

意識到訴訟中的沖突不可避免

? ? ? ?由于訴訟中控辯審三方的立場不同，角色不同，訴求也不同，都是各司其職。在訴訟中，如果期待任何一方完全中立，或者完全理解我們辯方立場和視角，是不現(xiàn)實的。因此，我們首先要明白各方基于立場角色訴求的不同，沖突肯定不可避免。

（二）沖突的主要體現(xiàn)以下方面

一是控辯沖突，二是審辯沖突，三是辯護律師和對方當事人之間的沖突，四是辯護人之間的沖突。

? ? ? ?控辯沖突很好理解，因為控辯是一個法律設(shè)置的對抗視角，無論是從常規(guī)上還是從邏輯上幾乎是必然的。但作為中立方的審判機關(guān)和律師為什么會沖突，我們之后會談到，這是很奇怪的一個現(xiàn)象。我們在辦案過程中，不能主動尋求沖突，借用孫子兵法中的一句話“上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城?！睕_突是在窮盡了其他方式難以溝通時的最后手段。因此，就沖突本身而言，是可以避免的。

（三）沖突方式主要有以下兩種：

第一種是過度沖突。過度沖突分為兩種形式。

1、過度挑釁

剛才提到的庭審直播，就網(wǎng)絡(luò)傳播的該段庭審錄像而言，我認為沖突是由辯護人挑起的。

2、過度反應

? ? ? ?例如，控方由言辭不當，我們辯方是否應當反對，如何反對，是否需要立即進行攻擊性反對？這些情況都需要我們在刑事辯護中予以把握。

第二種是過度讓步。

? ? ? ?在許多案件庭審中，不知是基于辯護策略還是其他訴求，或是對自己業(yè)務(wù)上的不自信，亦或處于安全上的考慮，有的律師往往過度謙卑。面對挑釁不回應，被控方在庭審中總體打壓。我認為這種現(xiàn)象是不適當?shù)?。在實踐中，我認為既不能回避沖突，也不能對任何沖突都進行不顧尺度不計后果的對抗。

（四）面對沖突時極易吃虧的兩種性格

第一種是咄咄逼人型。

? ? ? ?去年我在網(wǎng)上看到有一名律師到北京市海淀區(qū)人民法院開庭，被法院工作人員要求安檢，這位律師不同意安檢，隨后憤然離開，拒絕開庭。這是網(wǎng)傳事例，我也對這位同仁堅持維護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的魄力表示欽佩。但我想追問一個問題：如果不開庭，后果會是什么，如何向委托人解釋和交代。這里就涉及到權(quán)利和義務(wù)的沖突問題：律師要維護自己的執(zhí)業(yè)權(quán)益無可非議，但如果律師維護自身權(quán)益的行為導致為當事人維護合法權(quán)益的義務(wù)不能履行，由此產(chǎn)生紛爭，那律師堅持維護自身權(quán)益的問題是對是錯，這就難下結(jié)論，但至少是我們要深思的一個問題。這種情況下我們是否可以變通，先開庭，事后再嚴厲的去控訴、控告、維權(quán)。

? ? ? ?曾經(jīng)有位同行舉了個他遇到的案件讓我給評評理。一個刑事案件開庭過程中，辯方申請了證人出庭作證，審判長卻讓控方先發(fā)問。這位同仁當即表示抗議，認為辯方申請的證人應當由辯方首先發(fā)問。但此時審判長已經(jīng)做出庭審指揮，拒絕了他的抗議，讓他服從指揮。辯護人堅決不同意，認為這是庭審程序的不公正。我給他解釋說，在庭審中先問有先問的優(yōu)勢，后問也有后問的機會，畢竟控方問完之后問題可能會出現(xiàn)。因此可以在庭前做好兩種預案，把先問或者后問的問題都給設(shè)想好，好隨時應變。此時審判長這種安排很難說帶有主觀傾向性色彩，如果因此產(chǎn)生對抗和沖突，只是延誤訴訟或偏離主題，因為一些無足輕重的細節(jié)削弱了辯護目標。

因此，我認為咄咄逼人的性格容易吃虧。

第二種是過度軟弱。

? ? ? ?作為辯護人，如果在法庭上被控方吊打仍唯唯諾諾毫無回應，注定要受控方“欺負”。作為律師，無論有沒有對抗的能力或決心，但只要有這種態(tài)度，必然被碾壓。就像生活中一個人時時刻刻時時處處吃虧，再大的虧都能咽下去，那注定要吃虧，因為沒有維權(quán)意識。

（五）控辯沖突應適度對抗

在實踐中，遇到控辯沖突、或?qū)Ψ疆斒氯伺c我們辯護律師之間的沖突等，可以分三個層面進行應對。

1、輕度違規(guī)或不當言辭

? ? ? ?比如誘導性發(fā)問或者對被告人做出一些超出法規(guī)政策的引導，例如認罪態(tài)度等情形，辯護律師是當庭表示抗議予以回應，還是對這個問題保持適度的容忍？我建議在輕微的違規(guī)情況下，以容忍為主，不應反應過激。辯護人完全可以通過庭前對被告人如何防控控方誘導性發(fā)問進行輔導，或者遇到情況該如何應對。如果僅僅因為誘導性發(fā)問導致被告人作出對己不利的回答，很大部分原因是我們庭前準備不夠充分。

? ? ? ?與之相一致，辯護律師有時也需要技術(shù)犯規(guī)的辯護方式。如果你對控方非?？量?，任何問題都進行抗議，寸土必爭針鋒相對，對方同樣也會以此為標準，嚴苛要求我們。

? ? ? ?我在案件辯護過程中，在法律允許或者不明顯違反法律的情況下，庭審調(diào)查時也使用過技術(shù)犯規(guī)方式。有一次開庭，被告人在接受我搭檔發(fā)問過程中，突然不知該如何回答，甚至方向出現(xiàn)偏差，這時我把同事叫停，由我來發(fā)問。當庭我大喝一聲：“被告人！”審判長當時都被嚇了一跳。突然的高聲，實際是對被告人的呵斥，我用這種方式引起被告人的注意，至少他能明白辯護人對他這種回答是有看法或者不同意的。這樣被告人能馬上冷靜下來進行應對。

? ? ? ?我記得另外一起大概在2006年辯護的案件，當時我在北京朝陽區(qū)一家律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，在浙江開庭。在公訴人發(fā)問過程中，被告人第一次經(jīng)歷這種場合，突然“暈場”，回答方向越來越亂，既與客觀事實不符，又偏離了卷宗證據(jù)鏈原本對他有利的方向。這時候我采取的方式是“報告審判長！”審判長問：“報告什么？”我回答：“我抗議，公訴人的發(fā)問有問題！”審判長：“什么問題？”我說：“他應該這么問，不應該那么問?！?審判長當場予以駁回，但我的引導目的實際已經(jīng)達到了。

? ? ? ?另外，如果辯護人對任何瑣碎的問題都舉手抗議表示反對，打斷庭審節(jié)奏，審判長都是極為反感的。因為庭審講究效率，要保障庭審的連續(xù)性。

? ? ? ?這是對第一層面一些輕微不當，我們盡量去包容。若感覺控方發(fā)問的確不妥，我有在庭審中這么做過，第一句我就進行了誘導性發(fā)問，公訴人沒有回應，審判長也沒有制止，我問完就算了。如果控方回應，我也會笑答：“您的發(fā)問方式就是這樣的?！边@是第一種應對方式。

2、公訴人屢屢存在輕微的犯規(guī)誤導，甚至有超出法制教育外的威脅

? ? ? ?比如被告人不認罪，控方就不給認定自首。這種情況下，基于案件人多，庭審預計時間長，在公訴人發(fā)問結(jié)束，辯護人進行發(fā)問時，我直接報告審判長：“為了保證庭審的合法性和有效性，我建議審判長對控辯雙方的發(fā)問和庭審規(guī)則進行引導，避免過多的引導性發(fā)問和威脅。”審判長馬上就表示：“你們控辯雙方下面就都要注意了，不能再進行誘導。” 這樣既作出了回應，又達到了我們想規(guī)范庭審發(fā)問的目的。在后輪發(fā)問中，仍然有這種違規(guī)行為，審判長就會主動進行調(diào)整。因為庭審都有錄像，辯護人在第一輪已經(jīng)抗議，后面仍然縱容顯然不妥當。這是應對的第二種方式。

3、庭審中存在攻擊性言行

? ? ? ?這時辯護人一定要做出回應。我在辦理一個案件中，公訴人提出：“辯護人，你回去有沒有看卷？”這種毫無道理并帶有人身攻擊的指責必須予以回應。以往代理民事案件，庭審時對方律師提出：“你這代理人回去看看書。”他提完之后我回應：“第一，感謝我的同行讓我看書的提議，讀書使人進步。第二，書我?guī)Я?，也當場看了。第三，對不起，是您錯了?！边@個庭不大，合議庭當時也就笑了，我想對方也非常尷尬，后續(xù)再有攻擊性言行就沒有必要了。

? ? ? ?前段時間網(wǎng)傳，控方問辯方有沒有長耳朵，然后辯方回應控方?jīng)]有長眼睛。后來經(jīng)過合適應該是杜撰的一個段子，在某律師業(yè)務(wù)引導上寫的。但庭審中遭受人身攻擊，在辦案中確實存在。李莊案，幺寧無端指責李莊嫖娼，陳有西的回應也是具有人身攻擊性的針鋒相對。這種回應也是一種方式，但我個人認為最好采取既不貶損法律共同體，又能積極回應，還能夠體現(xiàn)律師自身修養(yǎng)的方式對抗。提出一個普通人都明白，在嚴肅的法庭上不應該進行人身攻擊。作為有國家權(quán)力背書的公訴人，此時此刻的言行與身份和職責極不匹配。我們要占據(jù)道德制高點，指出作為一個法律人要有基本修養(yǎng)，就是不進行人身攻擊。我想這種方式也足以回應。采取這種以人身攻擊方式回應，最終把雙方職責和水平都拉低了，尤其讓法律共同體之外的群體看低了。

? ? ? ?總之，我認為這一層次的對抗，既要針對對方的無禮行為進行打擊，又要保持法律共同體的尊嚴，更要體現(xiàn)出我們自身的修養(yǎng)素質(zhì)，還有利于問題解決。

以上是對待三種沖突情況的處理方式。

（六）辯審沖突的問題

? ? ? ?我們剛才談到，本身職責是中立的法官為什么要和辯方進行沖突？這和現(xiàn)在刑事司法考評，包括量化考核是有關(guān)系的。檢察機關(guān)既不能容忍無罪判決，又對人民法院有制約。反貪權(quán)、反瀆權(quán)在移交監(jiān)察委之后，現(xiàn)在反瀆權(quán)又回歸檢察機關(guān)了。檢察機關(guān)既然有法律監(jiān)督權(quán)，如果法院判了一起無罪案件，從目前來說，全國各地的考核一個無罪案件大概是扣八分，檢察機關(guān)一年的工作幾乎是白做，這個時候自然會產(chǎn)生執(zhí)業(yè)報復。趨利避害是自然人的本能，而法官在審理案件，除了具有法官身份之外，還要他以自然人的身份最終獨立面對許多風險，這是中國法官的地位和現(xiàn)實決定的，也是無從回避的。因此，法官對于無罪辯護是極端排斥。從法官的角度而言，這是強人所難。尤其是一些非明顯的無罪案件，見仁見智，這種無罪抗辯可能就會遭到法官的封堵。這是辯審沖突的主要成因。

? ? ? ?這種情況下，辯護人一定要明白，任何時候任何場合出庭都是客場作戰(zhàn)，辯護律師沒有主場。這種狀況下，我們發(fā)言容易被打斷，這里要注意的問題有以下幾點：

1、語言簡潔

? ? ? ?前段時間網(wǎng)上流傳的廣東省高院開庭審理案件的相關(guān)庭審視頻。審判長指揮辯護人簡潔發(fā)言，同時提出“不簡潔、不會歸納，說明水平不行”的言論。辯護人回應是“我還沒說話，審判長怎么知道我水平不行”。后來據(jù)網(wǎng)上的消息，法官最后受到最輕的誡勉而且公開致歉的處分。但另一方面，我們想提升辯護效果，規(guī)范辯護言行，恰恰要注意言語的簡潔。因為在合議庭進行指揮的時候，力求簡潔，我們先按簡潔的方式來談是最恰當?shù)摹?/p>

? ? ? ?以前剛執(zhí)業(yè)時，按照法庭程序?qū)ι显V狀進行朗讀?，F(xiàn)在庭審指揮，上訴狀都是庭前送達，內(nèi)容被告人、公訴二審、二審合議庭都已經(jīng)看過，此時可以直接從上訴請求進行簡要宣讀?；谛士紤]，通讀全篇可能會被法官打斷。另外，我們進行過模擬法庭，當坐在審判長席位時，我才發(fā)現(xiàn)控辯雙方擔心審判長聽不明白訴狀以至于展開表述，我非常排斥。我的感受是出席開庭比參與開庭更累。在庭審中，往往是控辯雙方說話不累，審判長卻聽的很累，所以語言要盡可能簡潔。這實際上也體現(xiàn)出律師歸納問題的能力，后面對此我們還要詳細談到。

2、注意語言的通過性

? ? ? ?我是從坐車感受到這個問題的，我們開SUV，如果路面有點不平整，我們能過得去，如果開轎車可能卡在那兒。開庭的過程中，盡可能的避免法官打斷我們的發(fā)言。庭審中如果要舉例，就不要說我舉一個例子，法官肯定馬上打斷，“不要舉，你談問題本身就可以了?！?如果想舉例，我在案件中這么表達過：“用刀把他臉上劃破了，他的辯解是給人整容，可以信嗎？”我沒說舉例，但結(jié)果法官聽完了就聽懂了，我的質(zhì)證內(nèi)容也就完了。

? ? ? ?另一個案件，控方援引“偵查員認定銀行存折和對案件退款的辯解不相關(guān)?！蔽屹|(zhì)證提出：“在時間、金額、主體包括銀行都完全相對應的情況下，偵查人員卻沒有發(fā)現(xiàn)兩者的關(guān)聯(lián)性，那不就像是高中生不認識字？”這個時候?qū)徟虚L確實制止我，讓我不要比喻，但是我已經(jīng)比喻完了。因為這種情況想要說明不客觀，不用比喻或類比怎么說明不客觀。用設(shè)喻可以讓問題更明白，但也容易被打斷。

3、在辯審沖突的過程中，善于運用技巧和策略

? ? ? ?庭審中審判長居于最高位并指揮庭審。我曾辦理過一起新浪網(wǎng)全程直播的無罪辯護案件，當庭發(fā)問雖沒有不妥當，卻遭到審判長的制止：“辯護人，注意你的方式”，我當即匯報：“報告審判長，我會服從法庭的指揮?！敝?，我接著說：“但是，我認為我的發(fā)問沒有違規(guī)?！庇捎诎讣讨辈?，審判長在這種情況下也只有無奈地說：“辯護人繼續(xù)發(fā)問”。

? ? ? ?面對審判長不妥當?shù)闹浦?，?jīng)驗不足的律師可能會下意識地辯解，聲明自己沒有違規(guī)。而審判長為維護自己的權(quán)威，通常會繼續(xù)對律師進行制止，而律師則又會繼續(xù)辯解，這樣整個庭審效果受到干擾，會對辯護的庭審效果產(chǎn)生負面的影響。

? ? ? ?庭審時控方用一些激烈言辭發(fā)表指控意見的時候，我們很多辯護律師喜歡采用的方式是直接抗議。我建議最好的方式是直接舉手，審判長能看到，而且這個時候給審判長的壓力，比抗議聲還要大。因為你始終在舉著手，這時他必須要制止控方，讓你發(fā)言。他會問：“辯護人有什么意見？”然后你：“報告審判長，我認為控方這種人身攻擊的訊問方式對被告人嚴重不妥”。有的審判長可能說：“知道了，公訴人繼續(xù)發(fā)問”。也許不制止，但是已經(jīng)起到提示效果。如果舉手也沒有回應，可以報告。因為刑訴法對于律師如何行使抗議權(quán)利是表述不明的。報告是最沒有爭議的，我任何事情都可以向?qū)徟虚L報告。如果直接抗議，在庭審中就出現(xiàn)過，審判長直接進行訓誡，就是“不要打斷別人說話”，審判長不認為這不是一種訴求，是一種打斷，因為你抗議本身是對控方。

? ? ? ?畢竟我們是客場作戰(zhàn)，所以從方式方法的選擇上，要盡量避免被找茬、被打斷。但方式方法妥當，并不是唯唯諾諾，并不是示人以弱，而是更有張力，通常情況下也不會導致矛盾進一步激化。有時候辯護人是非常尷尬的局面，盡管當事人給我們重托，對我們有期待。但是，當事人不希望得罪控方，得罪審判方，因為他將更多的期待放在了控方和審判長身上。這種狀況下，如果我們基于對當事人權(quán)益的維護而發(fā)生沖突，有可能是出力不討好，反而會落得當事人抱怨。當然，任何職業(yè)群體都有害群之馬，有一些檢法機關(guān)的工作人員，通過某種渠道向當事人透露，“你的案件之所以被從重處罰和辯護人的態(tài)度、方式是有關(guān)系”。這樣我們辯護律師將處于非常尷尬的境地。

以上就是對于訴訟沖突如何處理的個人經(jīng)驗。

二、對客戶的關(guān)愛問題

? ? ? ?我在最近辦理案件的過程中有著深切的感受。我們對客戶本身的關(guān)愛可能出現(xiàn)兩種不太妥當?shù)那闆r，第一個是關(guān)心不足，第二個是關(guān)心過度。

（一）對客戶關(guān)心不足

? ? ? ?從律師職業(yè)本身而言，我們權(quán)力來源于法律賦予我們?yōu)楫斒氯说暮戏?quán)益進行辯護，保障社會公眾的法律安全感，這是律師制度的根基。如果我們不考慮當事人的權(quán)益，我們這個職業(yè)的發(fā)展，注定是受到限制，不會被重視的。在實踐中確實有辯護律師對案件本身不夠盡職盡責，對案件的結(jié)果也不盡心。不僅是援助案件，甚至委托案件也出現(xiàn)過這種情況。

?? ? ??另外一種情況就是律師因為承諾虛高導致承諾最終無法被兌現(xiàn)。這種狀況容易導致和當事人發(fā)生糾紛。大部分投訴都和對當事人的關(guān)愛不足，或者承諾過高不能兌現(xiàn)有關(guān)，我們作為律師不能毀壞自己的根基。

（二）對客戶關(guān)心過度

? ? ? ?比律師對當事人關(guān)心不足更糟糕的情形，就是律師的過度關(guān)愛。凡愿意從事刑事辯護的律師，多多少少會具有張思之老師談到的“律師應仗人間義”的心理，這可以說是來自于內(nèi)心深處的俠義心腸。但也要明白，辯護律師在訴訟參與各方之中是相對處于弱勢的一方。

? ? ? ?和公檢機關(guān)相比，我們沒有公權(quán)力背景。和其他的當事人，包括自己的當事人相比較，律師沒有權(quán)利代替當事人進行實體處置的權(quán)利，尤其是不利的結(jié)局與辯護律師的行為存在某種聯(lián)系的時候，律師將會非常被動。這種情況下，律師與訴訟任何一方發(fā)生正面沖突，都會吃虧。甚至和社會公眾產(chǎn)生沖突，律師也處于被動的境地。因此，我們一定要明白，法律賦予我們的權(quán)利，給予我們的保護是有限的。很多律師在辦理案件過程中，基于想幫助當事人的意愿，卻最終逾越了法律的界限。

1、關(guān)于虛假證據(jù)的問題

? ? ? ?很多律師如果不是真心幫助當事人，不會采取相應行動。所謂的虛假證據(jù)，指律師涉嫌違反刑法第306條規(guī)定。根據(jù)相關(guān)大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，多數(shù)案件最終是不能定罪的，真正被定罪并判處實刑極少。律師之所以為幫助當事人鋌而走險，與難以拒絕當事人的要求有關(guān)系。

2、其他的違規(guī)行為

? ? ? ?比如會見捎帶物品，傳遞一些信息等等。因為對信息該不該傳遞，沒有進行認真的考慮和審查，最后被卷入刑事案件。

? ? ? ?2019年，我剛剛辯護完同行的一個案件。當事人是一名律師，接受了委托，在會見當事人的過程中，外面的委托人讓該律師在會見的過程中詢問當事人某件物品放在何處。律師供述說詢問的東西是理財產(chǎn)品，但是在押犯罪嫌疑人和外面委托人最后都提出是賬冊，而這個賬冊竟被銷毀掉了，于是案件就立案了。一直進入審查起訴階段，兩次退查。還好當?shù)厮痉ň忠恢睂β蓭煴容^保護，也多次進行協(xié)調(diào)。我介入辯護之后，從證據(jù)確實充分角度去分析，認為這個案件證據(jù)存在問題，但該律師的確在會見過程中傳遞了信息。該律師當時還對于是否接受相對不訴的結(jié)果來征求我的意見，我也跟他說：“你最終的決策不能讓我?guī)湍闳コ袚鷫毫Γ阒灰垃F(xiàn)在的無罪判決率有多低，就可以了。如果你對在審查起訴階段作出相對不訴，堅決不同意，到法院以后，我可以給你進行無罪辯護，但是有多大的風險，你自己要考慮清楚”。最終，他接受了相對不起訴的結(jié)論，但過程確實是異常兇險。因為就他本身而言，在會見的過程中傳遞信息是欠缺考慮的。曾還有一些律師同仁問我：在看守所會見帶著東西，公安機關(guān)怎么掌握？其實只要從里面嫌疑人、外面委托人兩邊進行鎖定就能確定了。

3、涉及到風險性的常識

? ? ? ?因此，想要維護當事人權(quán)益，就要意識到“兩條邊”。一個是法律底線，一個是涉及到風險性的常識。我們有時候擔責任不一定是違規(guī)，而是沒有注意到風險。

? ? ? ?昨天我有一個當事人突然來電，說在糾紛中的一起案件，一審已經(jīng)判下來了，他找到其中一個證人，這個證人說他沒有給公安機關(guān)作證。當時我就十分警覺，立即打開了電話錄音。然后我就告訴他說，“你經(jīng)過了一審開庭，知道案件證據(jù)情況，但你不允許和證人去接觸，一旦和證人發(fā)生糾紛，有可能司法機關(guān)會找你麻煩?！敝笥址磸偷貙ζ溥M行告誡。我相信他會聽從勸阻，但是潛在的風險點我也把音頻錄了下來。

? ? ? ?在自我防御的問題上，律師確實不能輕易給人錄音，尤其在和公權(quán)力機關(guān)人員交往過程中，這是一個信譽問題。律師要是習慣性給人錄音，往往會導致大家的信任崩塌。但是涉及到和證人的交流，包括我們律師對當事人行動的安排，必要時用微信把指示、提示和手法類的問題描述清楚。

? ? ? ?非羈押的犯罪嫌疑人有時候可以通過合法的立功，從而獲得減輕處罰的機會。我一個當事人，可能判處法定刑五年以上，取保了。在取保期間，如果律師建議他立功，一定要慎之又慎，并在微信里用文字給他講的清清楚楚。比如“從公權(quán)力機關(guān)獲取的信息不僅不算立功，而且你要承擔法律責任，你必須依法獲取。如果你不按照法律程序獲取這些線索，將導致事與愿違，或者把事情越搞越糟”之類的，都要在微信上反復提示、說清楚。

? ? ? ?還好我這個當事人在取保期間，他就通過上網(wǎng)發(fā)現(xiàn)了一則網(wǎng)絡(luò)賭博的消息，并立即向公安機關(guān)報告，公安機關(guān)立案偵查，那么它的來源完全清楚、合法。律師這種引導是可以的，因為你檢舉的犯罪是有利于社會的行為，法律不可能禁止。

? ? ? ?相反的，被羈押的犯罪嫌疑人在看守所內(nèi)，通過管號干部甚至辯護律師，獲取外面的信息。依照最高院的規(guī)定，要核實信息的來源，這往往是核實立功真假的核心要素。一旦發(fā)現(xiàn)是律師外部帶進來的，現(xiàn)在也是按照律師協(xié)助提供虛假證據(jù)來追刑。

? ? ? ?我們從事任何行為，首先要明確不能為了當事人而去介入賄賂、偽證等行為。其次我們也要知道哪些行為有風險，不能基于對當事人的關(guān)心，而把自己推到被告席上。

? ? ? ?北京某律師，在辦理一起強奸案件時主動找到被害人，并引導被害人翻證，讓其證明是自愿和被告人發(fā)生關(guān)系。后來公安機關(guān)核實情況時，被害人又把辯護律師去引導他的情況說了出來。結(jié)果律師被判處實刑。在取證的問題上，我略微展開一下。證人處于一個壓力非常大、非常尷尬的局面。辯護人申請控方證人出庭作證，法院一般都不會同意。因為法院通常不愿意把自己置于一個兩難選擇的困境之下?？胤阶C人出庭之后說法與之前證人證言不同，法院采納當庭的證言，控方肯定不愿意，甚至會有執(zhí)業(yè)報復。法院仍然采納原卷的控方證據(jù)內(nèi)容，那么辯方不同意，而且會指責。與其這樣，不如就用控方證據(jù)體系走下去。因此，刑事訴訟對于證人證言的要求標準甚至低于民事訴訟，是不正常的。在司法實踐中，法院不愿意將自己置于這種兩難選擇中。而控方基于訴訟目標不同，甚至不排除執(zhí)業(yè)報復的可能。此時證人已然深陷法律風險之中。因為證人向公安機關(guān)做的是一個不利于被告人的證言，向辯方又做了一個有利于被告人的證言。那么公安機關(guān)對證人可以做兩種定性，要么是故意妨礙作證，提供偽證，要么就是誣告陷害。辯護律師如果說自己后邊說的是真的，那你前面就是誣告陷害。相反，就是提供偽證。

? ? ? ?刑事訴訟中，我們一定要明白，不能期待任何人替我們擋風險、擔責任，任何人都是趨利避害的。這個時候證人一旦面臨風險，他首先可能會把當事人家屬，乃至律師給推出來，哪怕你和他的接觸事實并非如此。當然了，真正和證人進行接觸的時候，至少要有錄音。而且這個錄音最好不要作證據(jù)提供，而是作為一種防御性的手段。一旦證人翻證，他的常規(guī)套路就肯定會說律師是如何對他進行引導的。那么他的證據(jù)一旦生成之后，我們把錄音作為一個防御性證據(jù)拿出去，這個事情也就化解掉了。但如果事前知道你錄音了，那么不排除律師提前安排后，再給證人做筆錄的可能。如果真的需要接觸證人，從打電話時就開始錄音，或出發(fā)之前就開始錄音。甚至如果是跨地區(qū)的，律師的行動軌跡，可以通過手機漫游以及其他方式加以斷定。這個時候，證人再指認律師提前與其聯(lián)絡(luò)，就沒有了依據(jù)。

? ? ? ?跟證人之間的交流，尤其是利益沖突方的交流，我們錄音是可以的。但對于中立方的司法機關(guān)而言，我們不要輕易采用錄音的方式，否則會破壞自己的信譽。除非你明確知道他已有加害于你的跡象和行為，此時，我們就要采取錄音等措施對自我進行保護。

? ? ? ?總之，對客戶的關(guān)愛要有度，我們盡力履行合同義務(wù)以及善良管理人義務(wù)。但同時我們這個職業(yè)，不具有消防員在關(guān)鍵的時候能去舍己為人的職責義務(wù)，律師用承擔刑事責任的代價為當事人獲得解脫，已經(jīng)超越工作范圍了。

三、辯護中如何把握我們的訴求

? ? ? ?我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在律師在辦理案件過程中，訴求出現(xiàn)問題。按照陳瑞華教授的說法，辯護實際上是一種訴權(quán)，也是一種請求權(quán)。

（一）辯護不足

這種種情況是年輕律師容易犯。辯護不足，訴求過低，大概分為四種情況。

1、無罪案件對有罪指控沒有提出異議，即罪輕辯護，但最終無罪判決。這種情況實際非常被動。

2、辯護人和被告人對指控的重罪沒有異議，但法院做出了輕罪的判決。

3、辯護人的量刑建議最終結(jié)果高于法院的判決。

4、涉及到程序問題，該提出的非法證據(jù)排除申請并沒有提出。

? ? ? ?我在2017年辦理的一起案件中，二審提出排除非法證據(jù)，法院還比較配合，把光盤給我們復制了。拿回去一看，光盤和母盤都打不開，是空盤。這個案件因此被發(fā)回重審，確認一審控辯審三方都沒看光盤，而且這個案件判了十年以上有期徒刑。后來公安機關(guān)把其中的一份光盤補來了，但問題太多。被告人供述辯解自己沒有犯罪，結(jié)果記錄的內(nèi)容卻顯示其有罪。在錄音錄像里，偵查員明確地說：“你把今天的筆錄簽了，昨天的筆錄也給簽了”。整個錄音錄像過程，大概集中有三分鐘的時間，敲擊鍵盤的聲音非常密集，但整個筆錄訊問時間卻有兩三個小時，筆錄也總計共有一、二十頁，那么我們完全有理由認為多數(shù)內(nèi)容是提前記好的。所以，最終案件得到了一個折中的處理，指控的罪名沒有被認定。如果沒對非法證據(jù)進行排除，可能就會導致出現(xiàn)一種非常尷尬的局面。

? ? ? ?律師在量刑辯護的時候，對量刑情節(jié)的計算，只要有依據(jù)，一定要對量刑指導意見的從寬幅度抄底。你不算到底，你不去抄底，萬一合議庭給他抄底了。這種狀況下，辯護律師遇到通情理的客戶，可能不會指責你。如果遇到不講道理的客戶，退費都不行，甚至要求賠償，其他的工作成績也都會喪失意義。

? ? ? ?罪與非罪一定要進行排查。張明楷教授就曾提出律師不要輕易做無罪辯護的結(jié)論，我是認可的。但他又提到律師不要輕易懷疑公權(quán)力機關(guān)，我不是完全認可。但因為張明楷是一位實體法教授，如果是程序法教授就不會這么說。刑訴法的設(shè)置就是懷疑。如果不懷疑，只要偵查就足夠了。但偵查本身還有法制，以前還有預審，后面還有批捕和審查起訴。到法院之后，有合議庭、有審委會還有二審。審判監(jiān)督程序都是一種糾錯機制，包括律師的全程介入也是一種糾錯機制。因此對于控方，我們永遠要持半信半疑的態(tài)度。

? ? ? ?對于所有案件，首先都要進行無罪排查。排查完之后，覺得不可能或者沒有希望，雖然有的理論上能成立，但對其他原因和背景進行評估分析以后，發(fā)現(xiàn)確實沒有希望，我們再決定放棄。律師出現(xiàn)錯誤的原因很多，有時候未經(jīng)排查，就想當然地認為某一方面有沒有用。因此，在任何案件中，都要養(yǎng)成無罪排查的習慣。

? ? ? ?其次進行定性排查，分析到底是重罪還是輕罪。種種排查之后，再做量刑方面的考慮。

? ? ? ?因此，我認為出現(xiàn)辯護不足的情況，主要是因為辯護律師未認真排查，或者有的未敢于辯。而進行定性排查，對量刑進行抄底，則可以使我們律師盡量減少辯護不足的風險。

（二）辯護過度

? ? ? ?相較于辯護不足這種青年律師容易犯的錯誤，有時很多資深律師也會出現(xiàn)把握不住辯護尺度的問題。關(guān)于辯護過度，仍然分為四種情況。

1、有罪強行做無罪辯解

? ? ? ?在我實習的時候，就有老師告訴我說：“求乎其上，得乎其中”。這種說法在量刑上談是可以的，但是在定性問題上，就會出現(xiàn)偏差。辯護最重要的特質(zhì)是要具有可采性。一個有罪案件沒有進行量刑辯護，量刑情節(jié)需要法官一一歸納。法官要全案考慮問題，而不是局限于辯護的視角。法官不可能觀察到所有細微之處，而且在辯護人都沒有提及的情況下，法官也不便替被告人列舉過多從輕減輕情節(jié)。審委會看到審理報告，查閱到辯護意見之后也會提出法官比辯護人想的還周全。因此，辯護人在對有罪或者無罪進行排查字后，對明顯不可能判處無罪的案件，或者通過無罪辯護也不可能獲得量刑利益的案件，不要強行做無罪辯護。實際上，這是一種過度辯護，只會適得其反。

? ? ? ?我曾經(jīng)辦理過一起販賣毒品的案件，3000克左右。每個省標準死刑是不一致的，我辦理的這個案件是2000克作為死刑標準。但偵查機關(guān)在這個案件中出現(xiàn)了不少問題。

（1）這個案件是一個機會引誘，而且是特勤引誘，把被告人從外地給引過來，但犯意不是偵查機關(guān)引誘的。

（2）該偵查機關(guān)與當?shù)氐囊粋€公安分局對于交易的場所存在管轄權(quán)爭議。

（3）在鑒定檢查過程中，出現(xiàn)了對三包毒品沒有分別提取樣品的這種程序瑕疵。

? ? ? ? 以上這些情況被辯護人作為無罪辯護的理由，提出無罪抗辯。結(jié)果一審被告人判處死刑立即執(zhí)行。而我二審介入以后，發(fā)現(xiàn)一審第一被告的辯護人提出無罪辯護之后，都是從程序理由提出無罪辯護的意見。就我個人理解，這些理由可能都不適用于死刑立即執(zhí)行。因為不管是毒品會議紀要或者死刑政策，存在特勤引誘，包括鑒定沒有分包提取并且不能確定其他幾包是不是毒品，雖會形成爭議，但在數(shù)量上不能排除合理懷疑，至少會對判處死刑立即執(zhí)行產(chǎn)生影響。但是不顧理由是否能作為支撐無罪辯護的正當事由的辯護態(tài)度，才最終導致無效辯護。甚至，這種無效辯護還會誤導當事人。比如可以視為自首或者準自首的案件，一旦做無罪抗辯或者對案件事實進行否認，可能自首都難以成立。

2、明顯的重罪，意圖進行輕罪辯護

? ? ? ?在實踐中爭議比較多的就是故意傷害致死和故意殺人。辯護人如何進行辯護，有時候需要被告人供述和辯解的支撐。因為故意傷害致死和故意殺人的區(qū)別主要是被告人對于被害人死亡的心理態(tài)度。這種心理態(tài)度，從行為上可以推斷，而且被告人當庭是不能回避的。

? ? ? ?這個問題雖然不復雜，但經(jīng)常有同行對“罪名辯解是否影響自首”進行辯論。這個罪名如果不涉及犯罪構(gòu)成，肯定不影響自首。而一旦涉及犯罪構(gòu)成，它對是否成立自首就明顯有影響。故意傷害致死，肯定是不希望被害人死亡，這種死亡結(jié)果屬于過失。否則，無論間接故意還是直接故意都是故意殺人。在這兩種罪名的辨析上，被告人雖然堅持聲稱不希望被害人死亡，卻連續(xù)向被害人的要害或者準要害部位連續(xù)捅刺數(shù)刀，最終極有可能被法院根據(jù)客觀證據(jù)推斷為辯解不客觀、不真實，從而認定為故意殺人。如果一旦罪名改了，被告人投案，但不認定被告人自首。也就是被告人只投案，但沒有如實供述。

? ? ? ?實踐中，我們很多律師對于這種情況是否影響自首，可能有不同意見。我們討論案件的時候也允許見仁見智，但辯護人一定要明白，這種決定權(quán)一旦由法院來最終行使，那就不是我們在理論中探討的問題了，因為很可能會讓當事人陷入一個不利的狀態(tài)。

? ? ? ? 諸如此類的案件，比如販賣或者運輸毒品，對他是否有販賣的故意，還是僅僅是從事運輸行為，這些罪名的選擇一定要權(quán)衡。如果有自首情節(jié)存在，有投案情節(jié)存在，或者形跡可疑，或者公訴機關(guān)未必掌握。我們主動交代時，就一定要權(quán)衡我們在變更罪名的時候有多大的風險。因為如果達到一定的數(shù)目，自首成立足以保命，此時一旦自首不成立，那么無論辯護的過程多么精彩，有可能會得到一個不利的結(jié)果。

3、辯護脫離實際

? ? ? ?在量刑辯護中，有時候只顧“追一只兔子”，而不知道去抓現(xiàn)實中可以掌握的從輕情節(jié)，脫離實際。我辯護的一起故意傷害致死的案件中，一審賠償諒解，判處死緩。二審介入之后，我就發(fā)現(xiàn)這個案件非常奇怪。被告人和被害人是長期同居的未婚夫妻關(guān)系。結(jié)果被告人酒后發(fā)酒瘋，當著一幫朋友的面暴打他未婚妻，勸阻也無效。他的施暴過程確實就是拳打腳踢。打完之后醒了酒，倆人就一起回去了。第二天早上，被告人發(fā)現(xiàn)被害人身體狀況不對，他自己也采取了一些救治措施，于是馬上打了120，也打電話通知了未婚妻的父母和自己的父母。120來了之后，進行搶救，并且?guī)У结t(yī)院，在醫(yī)院搶救最終無力回天，被害人死亡。于是，被害人的父母就報警了，被告人在警察來了之后堅持說不知道怎么回事，經(jīng)過二次審訊才承認昨天晚上自己打了被害人。該案被告人賠償了七八十萬，而且獲得了被害人父母的諒解，但是法院仍然判處死緩。這個結(jié)果讓人感覺較為意外，因為從情節(jié)和量刑的角度而言，被告人就算不賠錢，這個案件也可能判處不了死刑立即執(zhí)行。我調(diào)研一審卷中發(fā)現(xiàn)了兩個方面的問題：

（1）辯護人提出了除賠償和諒解情節(jié)之外，就是堅持自首，理由是明知被害人父母報案，被告人仍等候抓捕。但該案中，首先被害人父母在自首這個問題上筆錄并不配合，說報案的時候被告人不知道他們報案。其次被告人等候抓捕，實際上是以自首論的，也就是不逃避抓捕。結(jié)果被告人第一次不承認犯罪事實，這個自首情節(jié)不可能給他認定。

（2）很巧的是，在閱卷的時候，主審法官因為認識我，也比較信任我，同意讓我復制卷宗內(nèi)容。結(jié)果拿回家發(fā)現(xiàn)副卷也在里面。我的做法不能像咱們前幾年網(wǎng)上的同行那樣，人家一個請示，他非要給發(fā)到網(wǎng)上，我覺得沒有必要，不僅影響不了案件的結(jié)果，而且會失去法官的信任。以后復卷的時候可能要簡而再簡，說話的時候要慎之又慎。我翻閱他的內(nèi)卷，發(fā)現(xiàn)審委會實際是懷疑被告人回家之后又有毆打行為，因為法醫(yī)鑒定說被害人有窒息狀況。而且主審法官在交流的時候也跟我提過，被告人回去肯定又打他未婚妻了。而且，審委會對被害人父母接受賠償非常有看法，認為如果不接受，就判死刑立即執(zhí)行了。

? ? ? ?二審期間，我發(fā)現(xiàn)一審關(guān)于自首的辯護方向完全是錯的。在這個案件中，除了法定的量刑情節(jié)，可以從基本的刑法理論中，找到對于辯護量刑情節(jié)的提示。很多人認為理論不能用，如果大段大段的引用法學理論，法官肯定不愿意用，要針對個案量體裁衣。

? ? ? ?后來，我提出的量刑情節(jié)就比較簡單，就是所有的傷害致死，結(jié)果都是一樣，不能做重復評價。不管十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，傷害致死就是致人死亡。所以“結(jié)果特別嚴重”是重復評價，是不對的，只能在其他方面來考察案件情節(jié)輕重。結(jié)果都是一樣的，就不用考慮了。從四要件角度來看，故意傷害致死所侵犯的客體是一致的。關(guān)于主體有沒有區(qū)別，立法上也是規(guī)定了一般主體是沒有區(qū)別的。這里，我認為它的區(qū)別有兩種。

第一，對于被害人死亡的預見可能性顯然是過失，但程度有所不同。如果拿著砍刀砍人，也許可以認定為故意傷害致死，但對于有可能導致嚴重后果的主觀意圖還是不一致的。

第二，就是客觀方面實施行為本身的危險性。我舉例用槍傷害致死的和用其它管制刀具傷害致死的是不一樣的。用管制刀具和用磚塊、石頭其他的這種生產(chǎn)工具作為傷害工具也是不一樣的。因為相比較而言，前者危險性更強。

? ? ? ?這個罪名既然只有這兩種區(qū)別，我的當事人恰恰在損害結(jié)果的預見可能性和行為危險性上，都屬于相對較為輕緩的。而立法規(guī)定了十年到死刑三個量刑檔次，只能根據(jù)他不同的情節(jié)來配置刑罰。此時，只能在有期徒刑內(nèi)配置。他的基準刑是有期徒刑，上到無期，我認為是沒道理的。再結(jié)合他的賠償和諒解情節(jié)。當然了這個案件最終一波三折，改的結(jié)果不理想。根據(jù)合議庭比較準確的信息，因為這個案件二審之后發(fā)回，發(fā)回后又有一立功情節(jié)，結(jié)果仍然維持原判。于是檢察院就抗訴，抗重。檢辯雙方在二審都對一審法院的判處結(jié)果不滿。最后根據(jù)列席審委會的一位二審檢察官介紹，合議庭報審委會的意見是13年有期徒刑。但討論過半后，突然有一個領(lǐng)導說不行，他的意思是這種情況還要重判，最終又改成無期，所以說結(jié)果很不理想。

? ? ? ?但本案從辯點的選擇角度來說，過度地尋求一些明顯不能成立的辯點是沒有意義的。就像我們年輕律師都是同樣懷著法治理想，為什么十年之后有的律師成為精英業(yè)務(wù)的律師，有的律師卻成了騙子，這和一個人是否習慣尋求正解是有關(guān)系的。不認真從法律上找真正的解決方案，而是就表面問題扯一扯，長此以往越來越習慣這種方式，積重難返。但認真去研究案件進行解讀，問題可能在細節(jié)中顯現(xiàn)。

4、過度辯護

? ? ? ?非法證據(jù)排除程序出來以后，這種現(xiàn)象更加明顯，很多律師在辦理案件過程中排除非法證據(jù)。

? ? ? ?我曾就具體個案問過承辦人，該案中我們把非法證據(jù)排除后，該指控是不是也一起排掉了？承辦人表示沒有排掉，因為還有其他證據(jù)。我繼續(xù)追問那排非以后，全案量刑是輕了還是重了？承辦人表示量刑沒有影響，甚至要重，因為一旦排除非法證據(jù)就是不認罪。被告人提出的非法證據(jù)排除，肯定不屬實。如果屬實，就沒有排非的價值。因為非法證據(jù)排除本身只是我們在法律上的理由，但是更多的目的還是真實性。如果其他證據(jù)足以鎖定，從辯護人的角度來說，我們不能把生活中的法治理想帶到實務(wù)中。因為在實務(wù)中，維護當事人權(quán)益是第一位的目標，我們不能顛倒。如果可能量刑更重，排非將毫無意義。因此，對于非法證據(jù)的排除，我們一定要衡量，要么能夠通過排除非法證據(jù)，使控方的指控力度降低；要么通過排除非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)問題，讓控方做出相應的妥協(xié)，案件得到相對合適的結(jié)果。

? ? ? ?前面跟大家談到的二審發(fā)現(xiàn)空白光盤的案例，我一審提出非法證據(jù)排除之后，法官對證據(jù)是否非法未做評價。同時，這個案件指控的罪名的確是不成立了，如何解決？想方設(shè)法降一個格。原來非法制造爆炸物不成立了，但爆炸物用來采礦，再查采了多少礦，最后以非法采礦的輕罪，從十年改判三年。此時人已經(jīng)關(guān)押三年兩個月了，主審法官改判之前還提到，不能判整三年，不然后面的案件不好判了。在羈押了三年三個月左右，改判了三年，問題得以順利解決。

? ? ? ?有時非法證據(jù)排除和無罪辯護，實際上是一種威懾。如果證據(jù)確實足以對抗，承辦法官有可能拿出兩種意見：第一種，無罪。第二種，如果定罪，必須要有所妥協(xié)，需要跟檢方明確談。這種情況下做非法證據(jù)排除是有實際意義的。拋開這兩種情況，僅僅就證據(jù)是否非法，雖然學者的觀點我們可以參考，但可以補正的程序問題，或許不會影響量刑，甚至可能導致量刑反彈，辯護律師一般不需要去談。當然，這是我個人見解，未必準確。

針對辯護過度的形成原因，我認為主要有兩種。

（1）表現(xiàn)欲過強

? ? ? ?現(xiàn)在，我們律師行業(yè)中間存在一種不好的現(xiàn)象，就是表現(xiàn)欲過強或者糊弄當事人。表現(xiàn)欲過強是因為我們刑事辯護律師很多不再以目的為中心，而是慢慢地演化成以手段為中心。太過關(guān)注自己的評審如何精彩，辯護詞寫得多長，庭審是如何把公訴人搞得下不來臺。這種目的和手段相脫離的情況，不利于辯護事業(yè)發(fā)展。

? ? ? ?從個案而言，有些當事人也基于情緒化因素，認為只要控方反對自己的辯護，就支持己方律師進行反擊。但是每一個當事人都是事后諸葛亮。而且我們像廚師一樣，你做一道菜，有可能很多人在點評。事后就可能有人告訴當事人：這個律師的辯護方向不對，你的權(quán)益被律師損害了。這對以后在客戶之間的口碑，包括自身的社會形象都是有負面作用的。因此，律師在表現(xiàn)欲問題上，我們要服從于辯護目標。當強則強，當弱則弱，以目的為核心，手段為輔助。當事人給我們重托，甚至不惜重金聘請，是為了從我們這里獲得法律上的權(quán)益保障，降低損害結(jié)果。而有些律師把自己當演員，盡出風頭，這肯定不合適。

? ? ? ?表現(xiàn)欲過強還有一種情況。有些律師有時候給當事人過高的承諾和誤導。比如跟當事人說這個事情我都看到哪里對你有利了，這樣雖有利于取得當事人的信任，獲得委托的機會也會多一些。一旦走上這條路，只會“一條道走到黑”，于是就開始糊弄，不停地糊弄。這確實會把律師帶入誤區(qū)，屢屢造成控辯沖突。前一段時間還出現(xiàn)律師告知當事人家屬案件具體情況，后被當事人家屬找到證人，因涉嫌引誘證人作偽證而被立案。相關(guān)的監(jiān)察委部門又給律協(xié)致函要求處理律師。這一系列的行為，歸根結(jié)底就是律師給了當事人脫離實際的希望之后，導致當事人及其家屬的訴求更高。這種不可能完成的任務(wù)往往會給律師帶來更大的風險。

（2）另外，存在一種前面談到的“求其上得其中”的誤區(qū)

? ? ? ?我們辦理任何一個案件，首先要從證據(jù)上、法律上，或政策環(huán)境等方面，考慮我們辯護目標有沒有實現(xiàn)的可能性。其次如果沒有可能性，我們有沒有可能通過這種辯護，獲得其他的訴訟利益，就像前面談到的，做無罪辯護只是一種手段，換取案件折中處理以最大限度維護當事人利益。

? ? ? ?昨晚一位同行進行業(yè)務(wù)交流研討，關(guān)于一起命案。被害人沒有經(jīng)過嚴格的辨認程序，也沒有進行DNA鑒定就火化了。只是時候調(diào)取了母親的證言，因為尸體小手指斷掉，所以她就認為是她的孩子。案件發(fā)生在07年，那時可能偵查程序?qū)τ谒勒咄恍缘呐挪椴幌瘳F(xiàn)在這么嚴格。十幾年后嫌疑人歸案，報最高法院核準死刑，兩次都沒有核準。法律援助中心主任問我關(guān)于死者的身份問題是不是重要問題，尤其在死刑立即執(zhí)行案件中。我跟他說這肯定是重要問題，一定要堅持。因為這個問題不解決，容易產(chǎn)生錯案。萬一出現(xiàn)所謂的“死者歸來”，又該如何處置呢。作為辯護律師，我們對其一定要有簡潔地論述，防止激怒被害人，導致一些不必要的沖突。但是這個問題是絕對要說，基于這種證據(jù)上的瑕疵，我跟當事人斷言，就這個案件，最高人民法院沒有必要核準死刑，因為核準死刑是不明智的，哪怕萬分之一的概率，死者回來了，最高院該怎么辦？其不會自斷后路。但反過來說，這個案件就是這一點存疑，所以判處死緩，是沒有大問題的。這個人20年之后才回來，他還有什么社會危害，而且本身我們國家在限制控制死刑。這個案件最終最高院肯定就把這個問題直接推給安徽高院處理了，根本不會再問。

? ? ? ?還是前面說到的，每個人都是趨利避害的，作為最高法院沒必要去接這個爛攤子。此種狀況下，律師堅持無罪的目的是想獲得量刑上的利益。包括在其他一些案件中，有些辯護律師，比如做出一些幽靈抗辯，列舉一些無法查證的東西，實際上也是為了獲得量刑上的利益，而不是表面的無罪利益。

? ? ? ?但如果這種可能都不存在，過高的辯護訴求，就是在糊弄人。當然，剛才我對于最高法院會怎么做，可能過于主觀。但是我們刑事辯護律師在案情分析的過程中，要分析案情的客觀走向，同時也要分析案件承辦人趨利避害的本能和案件的趨勢。至少要在概率上占據(jù)較大可能性，確保你的辯護不會導致問題更糟。剛才提到這個案例，被告人本身可能不否認殺人，甚至到最后也沒有必要去翻供。但是這個人身份不能確定，辯護律師完全是從客觀證明規(guī)則來談的。

? ? ? ?我這還有一個故意殺人的案件，被告人自己供認用刀捅人了，而且有人指認他捅了。但是在偵查后期，我們接到了鑒定通知。但從鑒定意見的結(jié)論上來看，這把刀不是被告人的刀，其顏色不一樣。在審查起訴閱卷之后，確實沒有在被告人供述的地方找到作案刀具。但現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了一把刀和死者身體的傷口是吻合的，而且單刃上面有死者的大量血跡。被告人因為是故意殺人、累犯，我就建議他不要去改變自己的供述，因為沒有任何人逼你，整個過程，多次審訊都很清楚。對于法官來說，你當庭改變了，只能導致你這個認罪態(tài)度有問題。但我的辯護意見提出：被告人承認自己捅人了，這一行為肯定實施了，但在混戰(zhàn)過程中，是否捅到人，當事人只是一種主觀判斷，不能證實他真的捅到了。這把刀既然來源不明，有死者血跡，而且外形一致，不能排除它的同一性。是否有人混戰(zhàn)中捅到了被害人，不能排除。后來又結(jié)合被告人拿出幾十萬的賠償金，但被告人確實不愿意諒解，法院猶豫到最后調(diào)解不成，仍然是判的死刑緩期執(zhí)行，但是限制減刑。

? ? ? ?像這種情況，我們?nèi)魏我粋€辯護方向都要經(jīng)過理性分析。實際上，到底是不是過度，是不是適當，牽扯到整個戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)和技能各方面的布局。

四、辯護理由、尺度的把握

（一）辯護的觀點或者訴求本身沒有問題，但理由沒有充分展開

? ? ? ?前述介紹過，二審期間發(fā)現(xiàn)案卷光盤是空的，這種刑事案件發(fā)回重審之后的關(guān)鍵點在于，非法制造爆炸物案件的指控過程中，控方雖然獲取了被告人書面的訊問筆錄、證人證言，在內(nèi)容上也得到了相互印證，但同時出現(xiàn)了諸多錯誤。包括在現(xiàn)場沒有提取到任何的爆炸物殘留、以及所謂的原材料來源不明，尤其重要的是確認的爆炸物數(shù)量，達到了一萬公斤，結(jié)果和礦場被采的礦藏數(shù)量明顯不匹配。就是說一萬公斤的爆炸物，半個山頭會炸掉，但實際上采礦量確實不大，也就剛剛達到追訴標準。綜合上述所提到的情況以及證據(jù)本身的非法性、不真實來看，幾乎可以得出一個必然的結(jié)論，指控是和現(xiàn)實相違背、脫離的。

? ? ? ?2016年底，在全國律協(xié)針對各省刑委會主任培訓現(xiàn)場，田文昌老師講課的時候，提出法律人證明的標準：“刑事訴訟中沒有客觀事實，只有法律事實”。他講課的時候要求互動，當時我對這個說法表示不認同，并說：“客觀事實在刑事訴訟中是存在的，而且如果脫離了客觀事實，否認客觀事實，將是導致諸多錯案發(fā)生的重要原因”。最終田老師也是認可了我的觀點。但是所謂案件的主體事實，它不可能完全還原客觀。除非像昆山龍哥案，多數(shù)客觀事實，都被展示出來。因為有錄像，并且錄音錄像的來源清晰，沒有被剪輯、被人為合成。相對來說，它的事實幾乎可以達到生活中客觀事實的標準。然而，又因為事實問題，哲學上所謂的終極事實是無法探究的。只是說我們甚至包括英美國家，在不可能被推翻的前提下，都是在經(jīng)驗層面上，在經(jīng)驗問題上進行判斷。在刑事訴訟中，法律事實是對主體案件事實的認定，以便案件得出結(jié)論。極端要求查明事實不可取，事實是不可逆的，只能設(shè)定一個法律事實標準。而這個標準實際上是一個下限，我們?nèi)f萬不要把它當成上限。但是事實的片段，在案件中它是一個客觀事實。比如現(xiàn)場有一具尸體，這就可以確認為一個客觀事實。至于尸體他是誰？要經(jīng)過DNA進行統(tǒng)一認證，才能得出結(jié)論。但是司法實踐中也有反例，其發(fā)生在東北地區(qū)，說的是一個犯罪嫌疑人，被抓獲之后，突然發(fā)現(xiàn)有同卵雙胞胎。鑒于這種狀況，從證據(jù)角度來說，確認他是犯罪的實施者，將會存在風險。但是從算術(shù)的方法來看，他有50%的作案可能性。后來經(jīng)過鑒定，發(fā)現(xiàn)了他另外一個同卵雙胞胎兄弟。但在現(xiàn)實生活中，后天的因素產(chǎn)生基因變異，是可以進行界定區(qū)分的，再加上外貌特征，最終鎖定了是這個人實施了犯罪。

? ? ? ?但是在同一認定的問題上，我們有時候要對問題判斷到極致?，F(xiàn)場死者確認無誤之后，可以斷定為客觀事實?，F(xiàn)場有一把刀也可以明確認定，但僅此而已?，F(xiàn)場死者和案件死者之間的關(guān)聯(lián)性如何確認？如果進行推定，我們證明標準是這樣，發(fā)現(xiàn)他和死者的創(chuàng)口是吻合的，發(fā)現(xiàn)有死者血跡。并且如果抓到嫌疑人，嫌疑人自己再承認，他用刀捅刺了，再加上對嫌疑人過去衣物的提取，身上有噴濺的血跡，后續(xù)又二次進行現(xiàn)場勘查，發(fā)現(xiàn)他周邊確實有腳印。腳印再和嫌疑人家里的鞋子及粘帶的泥土做同一認定后，法律事實基本就可以確認。

? ? ? ?但有些環(huán)節(jié)的核心問題一旦被推翻，發(fā)現(xiàn)與客觀事實不符，這個時候整個證據(jù)鏈都有可能崩潰。典型的趙作海案，就是死者歸來了。他歸來就證實他沒有死、那個案件被害人沒有死，所有指向死者被殺的證據(jù)體系都和客觀事實不符。

? ? ? ?因此我們在辦理案件過程中，我覺得對于事實的概念要有，客觀事實是上限，有時候是不可企及的，但不完全代表發(fā)現(xiàn)不了端倪和蛛絲馬跡。下限則是法律事實，就是咱們刑訴法提出的證明標準，即事實清楚，證據(jù)確實充分，并排除一切合理懷疑。在美國的司法事實的標準，把案件事實分為九個層次，很有道理，大家有時間可以參考閱讀一下。

? ? ? ?因此在案件的辯護過程中，我們一定要把理由窮盡，認真分析。很多律師在辦理案件的過程中擇其所需，有的人功力很好，也很聰明，看到案卷和自己預測的觀點相一致的，馬上就去援引。提出來之后，觀點也是鏗鏘有力，甚至明顯占據(jù)優(yōu)勢，但是為什么觀點辯護成功率不高，很難獲得采納？這是因為可能未全面地對案件事實進行排查。如果說90%的問題都排查了，10%的問題忽略了，有可能核心的問題是出在了這10%上。原來90%的論據(jù)來論證的結(jié)論，就不周延了。因此，先盡其可能地進行排查，然后再去論證。其實在對證據(jù)的問題排查之后，還有法律案例的檢索，再查到90%，結(jié)果得出的觀點它的全面性可能只占到81%了。分析方案的時候，如果再只梳理到90%，它可能只能達到百分之七十幾了。

? ? ? ?因此，對于觀點和理由一定要認真梳理、認真收集。在辯護案件過程中，有時候力度不到，或者核心問題揭示不了，哪怕是刻意回避，任何一個細小的問題，或者沒有關(guān)注的細小問題，如果在審委會被討論了，那你的辯護觀點就很難被接納。

（二）辯護觀點過度

? ? ? ?辯護過度中，對于理由的過度，往往是諸多案件，辯護效果不盡人意的一個重要原因。

? ? ? ?比如關(guān)于控方指控的事實能否成立？經(jīng)驗相對不足的律師容易直接對其進行斷定，且只有是或不是兩種答案。但是訴訟中的事實，往往處于不確定的狀態(tài)。除了我們前面談到的有些節(jié)點可以被認定為客觀事實之外，其他是無法推翻的。有些情況下，可能控方的證據(jù)相互之間存在沖突，得不出唯一結(jié)論，我們就把這種事實特征描述出來?；蚴强胤降淖C據(jù)本身不相互沖突，但是重要的環(huán)節(jié)缺乏印證，或是本身的充分程度達不到，再或是控方對事實的指控，僅有被告人的供述與辯解，缺乏其他客觀證據(jù)，這個時候也難以認定案件事實。另外，在實務(wù)中，控方的某些指控經(jīng)常明顯違背常識、常理。比如說一百個證人說太陽從西邊出來，能采信么？但是對于事實的不同抗辯，我想更重要的是更精準、更準確，而不在于過于強勢的描述某一種事實主張。開庭時，辯護人把指控犯罪的過程幾乎開成了表彰會，往往表明其缺乏說服力。

? ? ? ?前一段時間，法官王成忠那個案件，徐昕老師就參與辯護。我在零幾年的時候就看過他的《論私力救濟》的專著，所以對他的學術(shù)精神還是挺欽佩的，并且他最近介入刑事辯護領(lǐng)域也很有作為。單那個案件的辯護過程中，徐昕老師強調(diào)了三個數(shù)據(jù)。第一個數(shù)據(jù)說是60萬的買賣合同，第二個數(shù)據(jù)是600萬的買賣合同，這塊林地20年的使用權(quán)。但是還有第三個數(shù)據(jù)大概是200萬左右的，其中一百多萬的債權(quán)債務(wù)，另外幾十萬是所謂的買方給賣方的付款，第三種可能是抵賬加補齊余款。但是林地的使用權(quán)是過戶了，過戶之后發(fā)生糾紛，原告以600萬的合同為主張，說自己的買賣就是600萬的合同。然后被告的辯解是60萬的合同拿出來，說實際就是60多萬，你這600多萬是編造，只是為了給債權(quán)人看，體現(xiàn)自己有實力，明顯是一個假合同。這是被告的主張，600萬并不成立，只是60萬。原告又提出60萬是為了避稅，我是備案用的。這個爭議是很大的，結(jié)果法院判決認定了600萬。

? ? ? ?法官被追刑，辯護律師提出的觀點是，原告提出60萬不成立，那這個理由我們認同。但60萬怎么能成立？這塊林地的價值就不止60萬，任何人都不可能低賣。但是后來辯護律師又提出600萬的就應該采納，我愿意高賣，他愿意高買，也應該獲得支持?？胤皆谕徶惺呛芟麡O的，但在邏輯上確實指向矛頭了，他也可能低賣，買方也可能低買。

? ? ? ?這里實際上回避了一個200萬的評估，評估意見可能有爭議，但是也應和200萬比較接近。從法官的視角而言，如果我要認為600萬和60萬，讓我陷入兩難之后，我不會斷然去說600萬就是合理。但是法官仍要做出結(jié)論。我可以從辯護人的視角認為，讓一個法官最終難以斷定采取哪個數(shù)額的時候，即使認識有偏差，是否能夠認定他故意犯罪，故意枉法裁判？另外作為任何一個公民或者企業(yè)，你簽名的時候，你要考慮到這種法律后果。

? ? ? ?當然，無論斷言是600萬或是60萬，其認定的理由都是一致，到最后它的可采性會降低。與其這樣，倒不如從證據(jù)不足的角度來談。

? ? ? ?像前面我跟大家介紹過，對于事實的多種形態(tài)，如果認為事實不存在，但人家有證據(jù)。此時如何去把握這個問題，讓法官去采納不存在的觀點呢？這還是要對證據(jù)到底清不清楚，是否達到某一個證明程度，距離法定的證明標準還有多遠距離等方面，描述得更清晰一些。不過度的辯護往往才是有效的，一旦過度，等于各執(zhí)一端，法官到最終采納的時候，也許距離你真正訴求的辯點又有一定的距離。

? ? ? ?對于證據(jù)的運用，我想基本上還是要養(yǎng)成一種好的習慣，就是有一份證據(jù)說一分話。你只要把證據(jù)用足了，因為在刑事辯護的領(lǐng)域，證明標準是有利于辯方的，只要論證達不到法定的證明標準，獲得采納的機會就會提升。

? ? ? ?我發(fā)現(xiàn)有很多律師在法律文書撰寫上都會形成這種習慣，辯護詞和上訴狀不分第一和第三人稱。有的辯護詞就用第一人稱寫出來，對某一個事實直接提出主張，認為事實就應該是怎么樣的，完全沒有站在中立方的角度對證據(jù)進行客觀分析。但是，又有一個非常有意思的現(xiàn)象，我看到一些上訴狀恰恰是從第三人稱去寫的，說控方的指控事實不清，證據(jù)不足。如果被告人認為這個事情不存在，那就不要以談?wù)撟C據(jù)不足為理由。如果被告人在當庭談出來之后，會讓人認為你是在打法律游戲，在利用法律規(guī)則。就像西方庭審制度一樣，在美國，你可以要求自己的當事人保持沉默權(quán)，然而，一旦保持沉默權(quán)之后，陪審團馬上就會在內(nèi)心產(chǎn)生對被告人不利的傾向和懷疑。在這個問題上，可以說，為什么非要援引憲法權(quán)利，為什么不說，不辯解呢？同樣，如果被告人本人在庭審中，老是談證據(jù)不足，事實不清?？赡苁且驗樗旧頉]有這些知識，而在被律師誤導。他否認一個事實就是否認，律師從第三方的視角再分析事實不清，證據(jù)不足。律師不能斬釘截鐵的說有沒有，因為不是事情參與者。這就是對于理由的把握問題，雖然差之毫厘，但可能失之千里。

（三）辯護理由的運用

? ? ? ?對于辯護理由的運用，有時候可能是一個辯證的問題。庭審資源是非常有限的。比如大家花費今天下午的時間和我進行業(yè)務(wù)探討，但這兩個小時，完全可以選擇做別的對自己更有益的事情。大家對于時間的利用，本身就一種機會成本的選擇，所以我要感謝大家參與此次的交流。從法官的角度而言，任何庭審不可能無期限地進行下去，辯護詞任何問題都要去論證，都想去說，有些問題說得過度了，就導致真正的核心問題論證不足。

? ? ? ?這里給大家舉一個案例，我辯護的一起合同詐騙案。一審判處有期徒刑十年，我做無罪辯護，發(fā)回重審，后來也是折中改判的緩刑。這一案件被告人有一個非常特殊的現(xiàn)象，就是在一審判決出來之前都沒有收監(jiān)，因為偵查機關(guān)和控方可能也是認為存疑。每次傳他去，讓他說他就說，讓他怎么說他就怎么說，比如如何把人家東西騙來了，然后我怎么騙的，為什么不想還等等。因為控告方是一個東北的全國人大代表開辦的企業(yè)，他確實對損失不接受也比較強勢。地方司法機關(guān)可能在這個問題上考慮到趨利避害，你既然認罪我就給你移送。到法院之后，一審判處十年有期徒刑之后，對于二審尋求上訴就非常被動了。我通過閱卷發(fā)現(xiàn)，很難從供述本身找出問題，但是恰恰卷宗里有被害單位提供的一個資金流水賬單，賬單體現(xiàn)了整個的購銷過程。在最高的價值峰值，賒銷給被告人的產(chǎn)品達到500萬元，但是被告人在不停地償還，他償還了有一、兩年的時間。期間他賣出去了大量原本賒購的化肥，也回籠了一部分錢，他用錢買了很多農(nóng)藥，又在當?shù)剞r(nóng)村賒銷出去了，然后家里堆積很多欠條，累計有一兩百萬到兩三百萬，導致這個錢無力償還。因而，害單位開始控告詐騙。通過資金流水進行分析對比之后，我就直接把資金流水拿給二審法官，包括他的二審檢察員。我說這個案件不是詐騙，因為他如果以小博大，最高峰值的時候被告人不會還，事實是被告人不斷的還，后來也不進貨了，又還了300萬左右還剩200萬，所以并沒有所說的這種詐騙形態(tài)存在。對于他所有的供述辯解，我不愿意再談，因為和書證不一致，不真實，不真實的證據(jù)我們何必再談？

? ? ? ?但是，在一審期間，辯護律師對于他的供述與辯解本身的真實性做出了大量的論證。如果在庭審中間，我們大量的時間花費在一個無法推翻的證據(jù)上，與其去證否，不如尋求新的突破點，另行證實我的事實主張，并提交書證，用以證明他的所有花銷用于建造了廠房，用了幾十萬搭建平房用作門面，這肯定不能算揮霍。他買了一個小貨車用于運貨，這說他揮霍也沒有道理。同樣，大量賒銷出去的產(chǎn)品，說明他被指控的犯罪資金其實一直是在循環(huán)。資金最后都變成了欠條和一些已經(jīng)過期的農(nóng)藥，而且價值有上百萬的農(nóng)藥被當?shù)毓矙C關(guān)扣押，后來不知去向。據(jù)我向內(nèi)行了解，農(nóng)藥過期了依然有使用價值。在這種情況下，后來法院基本上沒有太多的猶豫，這個案件最后改判了緩刑。當然了，他改判的理由是從數(shù)額上，我就其中一個數(shù)額提出了爭議，說控方算錯帳了，其中有一部分錢款被業(yè)務(wù)員拿走了，沒交到公司，也被控告了，但我有手續(xù)，數(shù)額也不大。

? ? ? ?在整個辯護過程中，有時候側(cè)重點會出現(xiàn)偏差，有些不能成立的方向，消耗了我們過多的精力，也付出了過多的努力，但能夠成立的點，反而談得不夠、說得不充分。

五、在日常的刑事辯護過程中，要言語精煉、內(nèi)容詳實

? ? ? ?前段時間，我在音頻課件里聽到一個說法，說任何交流都是前60秒最能引起別人關(guān)注，但是遺憾的是，在庭審中，我們前60秒都是用于套話，往往是“審判長審判員...”，然后自我介紹，60秒過去了但主題還沒有切入。質(zhì)證的時候，只能在更為精簡的時間內(nèi)把問題說透。而在辯論的時候，必然要展開一定的時間。因此，在有些案件的辦理過程中，辯護律師提出所謂“從犯、初犯、認罪態(tài)度好”，這種辯護顯然是不足的。從時間上、準備上或者認真程度上，其內(nèi)容都是不充足的。而想要解決這種問題也很簡單，我想我們只要認真地對案件證據(jù)進行梳理，對法律案例進行整理，自然可以把問題展開，能夠說透。

? ? ? ?但是，現(xiàn)在有一種傾向，而且具有相應的普遍性，認為辯護詞以長為榮。我覺得是以實際需要來考量，而且辯護詞作為一種文體，無論庭審發(fā)言，還是書面辯護意見，我們想讓其承載所有的功能是不現(xiàn)實的。它應該是一個文件綜述，將質(zhì)證意見單獨制作成表格或者作為附件提交。對于案件中相對復雜的問題，需要用圖表來注明的，用圖表來作為附屬。如果辯護意見內(nèi)容比較長，我會把法律條文作為附件放在后面，便于法官查閱，不用進行二次檢索。但如果確實內(nèi)容比較短的，我會在正文中間直接將之變換字體，或者作為表格，寫在辯護詞里，讓他便于閱讀。對于篇幅較長的，就提煉出標題和核心內(nèi)容，哪一條規(guī)定什么，做為附件。

? ? ? ?另外一些案例、一些學者著作和觀點，可以引用的，就統(tǒng)統(tǒng)把它打入到附件中，把我們的綜述加以簡練化、簡明化。我覺得從事律師工作20年，中間讓我感覺到最困擾的，就是表達能力的不足。我總是想把一個問題更簡明地讓法官理解，但是在多數(shù)案件中反復去調(diào)整語序，反復去錘煉語言，歸納觀點，這種效果總還是不能盡如人意。但是我想學無止境，哪怕自己有些許進步，可能仍然還會處于眼高手低的狀態(tài)，從而不斷地去追求更好的效果。

? ? ? ?但總的來說，我們的表達，我認為比較理想的方式就是首先能夠用簡明的觀點獲得法官的關(guān)注，這樣他才會去認真分析你的理由。因此我在標題的撰寫上，特別注意標題的錘煉。我的標題，一級標題、二級標題和三級標題通常不會超過兩行，而且它的外延和內(nèi)容是一致的，讓法官在閱讀我的辯護詞的時候，通過標題設(shè)置不同的字體，甚至顏色，先翻閱我有幾個觀點。如果更長的辯護詞，我甚至可以做一個辯護詞的目錄，讓法官了解，我就是這些觀點。

? ? ? ?法官的閱讀習慣恰恰就像我們看判決書一樣，先著眼于判決欄的內(nèi)容，先看案件是怎么判的，然后再看本院認為部分，看到底根據(jù)什么理由來判斷，最后再去看審理查明部分，包括每個證據(jù)的分析和其他案件的信息資料。除非是一個新律師，才會拿到一個判決書從頭翻到尾，但通常也會先關(guān)注判決結(jié)果內(nèi)容。法官看辯護詞通常還是看你的一級標題，認為靠譜，他就看二級標題是什么，然后三級標題，然后再看內(nèi)容。如果說你的一級標題就不靠譜，他有可能就不看了。寫判決的時候，你把辯護詞的內(nèi)容做一下歸納，基本上這個判決結(jié)果就做出來了。

? ? ? ?因此，對于辯護意見的篇幅，第一要精煉簡潔，把一些不能通過辯護意見來承擔的內(nèi)容作為附件，讓法官分解閱讀，有些附件看一下就會明白。要是把它塞到正文里頭，翻閱最高院一個案例占了兩頁，看完二找不到三在哪了，這樣不利于他閱讀，自然不利于他采納。第二，內(nèi)容力求精簡的同時，還要詳實、有針對性。這是我對辯護意見的篇幅如何掌握的觀點。

六、如何進行自我定位和宣傳

(一)自我定位

1、我在刑事辯護從業(yè)之初，也會因客戶請了我，自己卻不能有所作為而感到壓力。比如一個輕傷害案件，法定刑三年以下有期徒刑，在我以辯護律師的身份接手之后，仍不能改變案件的狀況以及結(jié)果。而且是否判處緩刑，有諸多的先提條件，比如賠償、諒解等，但是決定權(quán)仍然不在我。那我能做什么？對辯護本身，可能會感覺自己不能發(fā)揮作用，解決不了客戶的難題，自我存在感就會降低很多。所以，這個時候總是思考律師能不能起作用。在前面我跟大家談到過，有些律師過度關(guān)愛當事人，乃至不顧法律原則的問題也出在這里。而出問題的律師，我認為大多數(shù)是比較善良、有熱心的，并不是冷漠的。在這種狀況下，經(jīng)過長期的辦案，尤其現(xiàn)在也經(jīng)常辦一些重大案件，我逐漸更明白，不能把自己的定位和結(jié)果算在一塊。而且，多數(shù)客戶本身對于律師也沒有抱有太高的期待。即使宣傳律師介入某一案件就能夠立即力挽狂瀾，多數(shù)老百姓也不會信?，F(xiàn)在，我更多的是跟客戶在談，與其說是做里面嫌疑人的辯護人，倒不如說我是你整個家庭的法律顧問，一個專項顧問。這個案件出來之后，我避免你們走彎路，避免你們被騙錢。

? ? ? ?大家知道我們律師圈之外，有很多司法掮客，甚至有些社會上的人，當時病急亂投醫(yī)，一些部級干部都有涉案被騙的可能。這種狀況下，我給你做一個最準確的案情和走向分析，不會被人騙錢，也不會節(jié)外生枝。因為有時候家人一出事，家屬就會方寸大亂，不明白采取哪些行為手段是妥當?shù)?，是否會觸及法律風險。因為家人出事之后陷進法律風險的情況不少見。

? ? ? ?另外辯護首先從防御開始，怎么樣能夠減損，甚至通過減損，進一步將其轉(zhuǎn)化為進攻性的辯護。并且有些案件有沒有機會，我會跟客戶說相當于在云南賭石，這個石頭不切開，有多少機會，作為律師，我想是難以把握的。對客戶而言，律師的這種定位，在他的支付能力范圍內(nèi)，他因而也愿意去支付費用。同樣，我們自己內(nèi)心的心理負擔就小得多，我關(guān)注案件的整個進程，遇到問題不斷的去分析去把握，我是做一個參謀，而不是給你包打贏。這種狀況下，律師可能會減少很多壓力和焦慮，也會減少很多爭議。這是自我定位的第一方面。

2、我覺得律師想減輕自己壓力，盡可能的達成一種狀態(tài)：我們所收取的費用低于給客戶創(chuàng)造的價值。就是我們介入案件之后，我是給你增值的，不是讓當事人付出了很大費用之后，再讓當事人感覺到在這個案件中人財兩空了。

? ? ? ?比如說律師遇到了確實難以有所作為的案件，就應該告訴當事人，這種案件你要考慮好，你支付了大量費用之后，我們能解決什么問題？比如說命案，當事人有沒有五六十萬賠被害人？如果沒有，那當事人拿出許多錢請律師，合議庭都會產(chǎn)生反感。如果被害人拿到賠償?shù)倪@個錢之后，當事人沒錢請律師了，可以申請法律援助，符合條件的話，我給你援助也沒有問題。我想律師市場是很大的，弱水三千只取一瓢飲，這種客戶案件我們回絕了，只是少接一個案件，但可能多一個朋友，結(jié)一個善緣，甚有可能多一批客戶。

3、另外，在諸多案件中，除了我們該收取的費用之外，我們在幫助他的過程中，確實為他減損了、防控了風險。哪怕在量刑的時候，雙方交談之后，客戶也會清楚，你要是不提前去吊他胃口，但又真正履行了所提出的合理承諾。即使拿出幾十萬塊錢讓他少做一年牢，他也是愿意的，畢竟一年的自由對一個人很重要。但如果一開始你把自己標榜的很高，到最后量刑上哪怕略微獲得從輕，他有可能還是不滿意。

? ? ? ?這種定位，不是說律師要過于低調(diào)，過于謙卑，把自己貶低地一無是處。就像有些律師甘于做生活律師，這種做法肯定是不對的。把自己定位放得太低了，或者說有些人純粹就去協(xié)調(diào)、勾兌。我接觸過有些小地方的律師，甚至他說當?shù)剞k案都不需要動腦筋，法官就幫他想主意了。這其實就把自己存在的價值慢慢消磨殆盡了。且自從2012年反腐之后，我想勾兌市場確實是越來越小，更多的機會是留給辯護律師的。

? ? ? ?最近我接手的危機應對、風險防控的事情，所獲得的收益也不低。就是說知道危機來了，以往有可能找一個領(lǐng)導直接就問，現(xiàn)在誰也不敢打電話。律師根據(jù)局面進行分析，而且律師到相關(guān)部門，可以直接以律師身份去問，通過交流獲得大量信息，事情的走向是什么樣，我們怎么防控。

4、對自己的定位，第一，我們有專業(yè)的技能，這不但是法律賦予我們的資格，也是不可被替代的。因為法官會審判案件，公訴會指控，公安會偵察，但是在圈外看，辯護也是法律工作。但真正在這個角色上怎么考慮問題，他們還真不熟。至少說我是經(jīng)常辦圈內(nèi)人親屬的案件，我的思維和他們思維完全是不同的。有些問題預判到最后他們也認可我的預判是對的。這種狀況下，我們的專業(yè)技能和經(jīng)驗，就是我們立身之本。

? ? ? ?其次，我們不能包打贏，而且在訴訟參與各方，我們處于弱勢，我們靠策略、靠智慧、靠一點點的跟進，來解決案件問題，而不是說怎么樣力挽狂瀾；我是怎么樣的權(quán)威；我站在那里，誰能給我面子。這樣就把自己端在臺上就下不來了。

? ? ? ?我去年年底跟咱們北京的錢律師一起開了一個庭，錢律師確實值得人敬重。他是第二被告的辯護人，我是第三被告的辯護人。當天出現(xiàn)了一個情況，案件拖庭到了第二天下午，整整延遲了一天時間。因為第一被告辯護人用時超出法庭的預計，我有另外一個案件需要參與，從上午推到下午，結(jié)果上午庭還沒開完，下午接著開。到了錢律師和他搭檔發(fā)表意見的時候，合議庭后來告訴我，說錢律師人非常好，明顯壓縮了時間。因為我第一輪講完之后，我就報告審判長：“經(jīng)過被告人同意，我講完第一輪意見之后，我就要離場去處理另一個案件。補充意見我提交了辯護詞，被告人及家屬休庭期間已經(jīng)同意了，合議庭是否準許？”準許之后，錢律師就非常簡潔地講完了。因此，從同行的角度來說，他無論在資歷上還是年齡上，我都應該稱之老師，其確實應當受人尊重。

? ? ? ?另外在庭審中就發(fā)生了一件事，因為他交流案情，結(jié)果法警突然沖過來了，非常不禮貌。合議庭不知道為什么，法警在那邊叫起來了。錢律師看了，不可能沒有情緒波動，但隨即轉(zhuǎn)身就把注意力集中到案卷上，開庭的時候沒有向法庭提這個事。從這一點上，我覺得我們關(guān)注重點問題的時候，有時候把自己定位太高了，往往容易遭受打擊。我到新地方辦案都是表現(xiàn)的比較低調(diào)，有時候該在別人門口排隊的，我絕對不擅自亂闖進去。其一，這是工作禮儀。其二，把自己真正端起來之后，反而有人喜歡去碰瓷。從律師角度來說，沒有公權(quán)力背景，你身價越高別人就可能越去碰你?？傊?，不要給人留下這種印象，這是自我定位問題。

（二）宣傳問題

? ? ? ?現(xiàn)在，我們很多律師對自己的案件進行過度的炒作，我想這種行為的負面影響還是蠻大的。因為真正的高端客戶，一看你這么炒作，對你本身的素養(yǎng)會產(chǎn)生懷疑。同時，他們特別害怕自己的事被炒作，一些重大的經(jīng)濟犯罪、職務(wù)犯罪，他會請你當律師嗎？我想不太現(xiàn)實。我們有的辯護律師為了個人微信公眾號，為了吸引點擊率，什么東西都往里發(fā)，尤其熱衷于發(fā)性侵類的東西。我認為私人領(lǐng)域的習慣，當然是你自己的選擇，但是你在公開領(lǐng)域總是發(fā)布這類東西顯然是不合適的。另外任何官員被抓，馬上就轉(zhuǎn)發(fā)消息，所謂的知行合一，你和你的辯護律師職責不匹配。我們辯護律師都不能形成無罪推定的思維，否則整個社會誰還敢再去做無罪推定？紀委查人了，誰被查，你公布這類消息有什么意義呢？人家家屬還會請你嗎？其他官員還會請你嗎？但好多律師確實不明白這個道理。另外，對自己正在辦理的案件的惡俗炒作，實際上，對案件效果、對自身的負面影響都有很大關(guān)系。飲鴆止渴，短時間內(nèi)讓自己出名，長遠來看是沒有好處的。

? ? ? ?我想對宣傳本身來說，如果律師不宣傳是肯定不對的。我現(xiàn)在意識到，品牌需要去維護的。比如說在互聯(lián)網(wǎng)上，極少有客戶通過互聯(lián)網(wǎng)去選擇律師人選。但在確定人選之后，就肯定要對其加以了解。辦過哪些案件？專業(yè)上有什么文章？有什么學術(shù)上的長處？這些東西如果不去宣傳，對自己的業(yè)務(wù)拓展，也是有很大的阻礙。當然我們?nèi)フ故咀约旱墓ぷ髂芰蜆I(yè)績，一定要和保護當事人的隱私結(jié)合起來。

? ? ? ?就我本人而言，我把當事人具有辨識特點的內(nèi)容，一概替換掉，單位、姓名、同案犯的名稱全部替換，且判決書我基本上不公布。并且我覺得判決辯護成功后，你要多感謝法院，鼓勵他下次還支持你的工作。不要有貪天之功，把所有的功勞攬到自己身上，你掙了多少錢都是你的本事，但法官下一步人為的就不想讓你這個事成功，給你設(shè)置一點障礙。實際就是說，不要過度的把結(jié)果和律師自身的能力拉上關(guān)系，包括當事人的支持和付出，有的案件當事人為了獲得從輕處罰的情節(jié)，家里付出了很多賠償，這是對律師的一種工作支持，獲得了這種結(jié)果或者判緩刑，有的獲得改判，都是和當事人的家屬支持是脫離不開的。

? ? ? ?因此，總說案件結(jié)果都是律師的功勞，總是自我吹噓，不僅會把自己端上去了下不來臺，案件辦不好。而且時間長了之后，確實也會讓高端客戶，甚至說司法機關(guān)覺得這個人過于浮躁。我想我們律師要把自己定位成一個有專業(yè)特長的法律工作者，我們是做一個有本事的好人，而不是說做一個以自我為核心，如何自大的一個人。

? ? ? ?綜上，我認為大家在刑事辯護工作中，除了具體的技能之外，對辯護尺度這個問題，一定要加以重視和把握。它不僅影響個案的辯護效果，也會影響著辯護律師的個人形象，同時也會對我們辯護律師這個群體的社會形象的樹立產(chǎn)生重要影響。如果大家都能夠較為自律，從總體素養(yǎng)上高于法律共同體外的其他群體，我想我們辯護律師的事業(yè)自然而然地會得到發(fā)展，市場也會更加廣闊，社會公眾甚至高層對我們認知度更高。反之，如果說凡事要么過度，要么就不去努力，對于整個行業(yè)的發(fā)展起不到好的推動作用。

以上就是我作為一個辯護律師的個人淺見，拿出來和大家分享，也請大家批評指正，謝謝大家。

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?——作者：單玉成律師