第四節(jié) ?設(shè)立中的法律問題

一、設(shè)立中的公司的概念

為了創(chuàng)設(shè)公司，出現(xiàn)一個(gè)有一定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)、有一定的組成成員、有一定的意思能力的團(tuán)體，該團(tuán)體即為設(shè)立中公司。是指自發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議（含出資人訂立設(shè)立協(xié)議）或訂立公司章程之時(shí)起至設(shè)立登記完成之前尚未取得法人格的“公司”。

性質(zhì)并非公司，而是一種過渡性社團(tuán)。設(shè)立中公司發(fā)起人或出資人之間是合伙關(guān)系。起算點(diǎn)為訂立發(fā)起人協(xié)議或訂立章程之日。創(chuàng)立過程就產(chǎn)生了董事和監(jiān)事。公司法無明文規(guī)定，但實(shí)際承認(rèn)設(shè)立中公司。

二、設(shè)立中公司的性質(zhì)

無權(quán)利能力社團(tuán)說。合伙說。折中說。非法人團(tuán)體說，我國(guó)學(xué)者所倡。

有限的法律人格：以自己的名義從事設(shè)立公司的活動(dòng)；與公司相似的機(jī)構(gòu)，如董事監(jiān)事；獨(dú)立財(cái)產(chǎn)；團(tuán)體性?！?/p>

三、設(shè)立中公司行為的責(zé)任歸屬

（一）理論基礎(chǔ)

同一體說。公司如期成立，法律后果由公司承受。

（二）發(fā)起人以自己名義實(shí)施的行為的責(zé)任歸屬

理應(yīng)本人承擔(dān)，公司追認(rèn)應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。

（三）以設(shè)立中公司的名義實(shí)施之行為的責(zé)任歸屬

雖然實(shí)質(zhì)不適法，但從交易安全、兼顧公平角度不應(yīng)直接認(rèn)定無效。我國(guó)公司法未明文規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為效力待定。

（四）設(shè)立中公司行為的范圍

不一定超越設(shè)立行為范圍就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而是應(yīng)當(dāng)考察主觀是否借此規(guī)避法律監(jiān)管。

第五節(jié) ?公司設(shè)立的法律責(zé)任

一、公司設(shè)立的法律責(zé)任概說 ?略

二、公司設(shè)立失敗時(shí)發(fā)起人的法律責(zé)任

按照合伙關(guān)系承擔(dān)法律責(zé)任。無限連帶。

三、公司成立時(shí)發(fā)起人的法律責(zé)任

（一）發(fā)起人對(duì)公司的法律責(zé)任

1.資本充實(shí)責(zé)任 ? 認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任；繳納擔(dān)保責(zé)任；差額填補(bǔ)責(zé)任

2.損害賠償責(zé)任 ? 發(fā)起人有以下行為公司可向發(fā)起人請(qǐng)求損害賠償：發(fā)起人所得到的特別利益、報(bào)酬或?qū)矩?fù)擔(dān)的設(shè)立費(fèi)用有濫用而使公司受損的；用以抵作股款的財(cái)產(chǎn)股價(jià)過高而致使公司受損的；發(fā)起人負(fù)連帶認(rèn)購(gòu)繳納義務(wù)致公司受損的。

3.承擔(dān)未經(jīng)認(rèn)可的設(shè)立費(fèi)用

（二）發(fā)起人對(duì)第三人的法律責(zé)任

責(zé)任要件：發(fā)起人惡意或重大過失，對(duì)公司懈怠履行任務(wù)，并因此致使第三人受到損害。過錯(cuò)責(zé)任。

四、股東出資違約責(zé)任

（一）股東出資違約責(zé)任的含義

股東不履行其出資義務(wù)對(duì)公司和其他出資人所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。出資義務(wù)是契約義務(wù)。