一、什么是法律上的“第三者”？
“婚外情”？“通奸”？“一夜情”？“靈魂出軌”？“肉體出軌”？“包養(yǎng)情婦”？
實(shí)踐中，婚姻出現(xiàn)第三者的情形諸多，但實(shí)際上最有法律意義的概念（準(zhǔn)予離婚的法定情形以及能夠要求損害賠償）的是“與他人同居”。
《婚姻法司法解釋一》第二條規(guī)定：“有配偶者與他人同居”是指“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。
這條規(guī)定，指明了符合法律規(guī)定的“同居”須滿足的條件：
其一，你是有配偶者（已經(jīng)登記結(jié)婚，如果本身只是同居關(guān)系，就沒辦法受到婚姻法的保護(hù)）；
其二，同居的對象是婚外異性（暫沒有規(guī)制與同性同居的情形）；
其三，不以夫妻名義的同居（以夫妻名義同居的，可就構(gòu)成刑法上的重婚罪了，也可構(gòu)成婚姻法中的重婚，進(jìn)而要求離婚和損害賠償）
其四，同居關(guān)系應(yīng)當(dāng)是持續(xù)、穩(wěn)定的。偶爾的、臨時(shí)性的、短暫性的居住的則不屬于法律意義上的與他人同居。
可見，，要構(gòu)成了婚姻法上的“與他人同居”，進(jìn)而根據(jù)該情形要求離婚并要求過錯(cuò)方損害賠償?shù)?，并不容易。?shí)踐中很多婚姻出現(xiàn)第三者并不符合該情形，那么是不是就一定基于此要求離婚或者損害賠償了呢？
當(dāng)然不是。
首先，對于要求離婚而言，根據(jù)原《婚姻法》第三十二條的規(guī)定，有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：
（一）重婚或有配偶者與他人同居的；
（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；
（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；
（四）因感情不和分居滿二年的；
（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。
離婚的根本要素在于夫妻關(guān)系感情破裂，“與他人同居”因?yàn)槠鋰?yán)重性，被列為了準(zhǔn)予離婚的法定情形之一?；橐龀霈F(xiàn)第三者雖然不能作為法定情形，但是可以作為導(dǎo)致夫妻感情破裂的佐證。
其次，對于要求損害賠償而言，雖然原《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：
（一）重婚的；
（二）有配偶者與他人同居的；
（三）實(shí)施家庭暴力的；
（四）虐待、遺棄家庭成員的。
該規(guī)定明確了可以要求過錯(cuò)方損害賠償?shù)那樾斡小坝信渑颊吲c他人同居”，而沒有一般意義上的出現(xiàn)第三者。
但最新的《民法典草案》第一千零九十一條則規(guī)定： 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚; (二)與他人同居; (三)實(shí)施家庭暴力; (四)虐待、遺棄家庭成員; (五)有其他重大過錯(cuò)。
草案新增了兜底條款“有其他重大過錯(cuò)”。這意味著不單單直接列舉的四種情形，如果出軌、包養(yǎng)情婦、一夜情等達(dá)到重大過錯(cuò)的，也可能要求過錯(cuò)的配偶方賠償，這就是個(gè)案認(rèn)定，法院自由裁量了。
二、配偶出現(xiàn)第三者時(shí)如何取證方能被法院接受和認(rèn)可？
NO 1 ：怎樣的錄音和視頻證據(jù)有效？
A.取得錄音手段合法
*因某些正當(dāng)原因（如應(yīng)保姆照顧孩子）而在家中裝攝像頭、錄音筆——錄下的證據(jù)可以使用。
*行車記錄儀記錄下的視頻——行車記錄儀是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，錄下配偶一方與第三者兩個(gè)人的談話和錄像可以作為錄音證據(jù)。
*發(fā)現(xiàn)婚姻問題時(shí)與對方協(xié)商時(shí)的錄音——一般法院認(rèn)可其合法性；但若是在他人居所、工作場所等安置偷錄設(shè)備，或者是采取其他非法手段取得的視聽證據(jù)，一般認(rèn)為不屬于合法取得。
*公眾場合撞見所拍攝的照片和視頻
注：電話錄音也可公證：在公證員面前撥打電話并錄音，公證處會出具證據(jù)保全公證書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)過公證的證據(jù)證明力高于一般的證據(jù)。公證的錄音可以被法院認(rèn)定沒有經(jīng)過剪接，另外公證費(fèi)用也不高。
B.可能導(dǎo)致法院不認(rèn)可證據(jù)效力的情形有：
* 錄音資料中部分人員的身份無法確認(rèn)，且舉證一方未申請錄音資料中相關(guān)人員出庭作證。
* 錄音資料中出現(xiàn)陳述內(nèi)容前后不一致的情形。
* 庭前只提交了錄音摘錄而錄音光盤未作為證據(jù)提交，且對方不認(rèn)可真實(shí)性的，法院因此認(rèn)定未提交充分證據(jù)證明錄音內(nèi)容的真實(shí)性。
* 錄音證據(jù)應(yīng)當(dāng)未被剪接、剪輯或者偽造，前后連接緊密，內(nèi)容未被篡改，具有客觀真實(shí)性和連貫性。有些時(shí)候錄音者會故意引導(dǎo)對方作出某些回答，之后進(jìn)行技術(shù)剪輯，得出一份對自己有利的證據(jù)，在這種情況下即使真實(shí)，也是無效的。
* 電話錄音應(yīng)留下原始載體；通過錄音筆或者手機(jī)錄音后，應(yīng)拷貝到電腦后，存在錄音筆或者手機(jī)中的錄音資料不要?jiǎng)h除。根據(jù)法律規(guī)定，錄音證據(jù)如果對方有異議時(shí)，法院或者鑒定機(jī)構(gòu)會要求您出示原始錄音材料，否則錄音作為證據(jù)的證明力將有問題。另外錄音完畢后要整理成書面材料，并刻制成光盤(法院需要)。
*通過認(rèn)識公安系統(tǒng)人員通過非正常手段調(diào)取的開房記錄，通過銀行工作人員查詢銀行明細(xì)或通過電信聯(lián)通系統(tǒng)查詢一方與第三者的通話記錄；通過非法手段從騰訊公司調(diào)取的聊天記錄、微信記錄等
NO 2：除了錄音證據(jù)，還可以收集哪些證據(jù)？
A.醫(yī)院住院病歷首頁、住院病歷、分娩記錄、新生兒出生記錄等——證明配偶一方與第三者生育子女
B.對方出具的保證書、承諾書、檢討書（*對方在保證書中明確指出自己曾經(jīng)存在婚外情的，可起到直接證明的作用；如對方主張是遭脅迫寫下的，舉證責(zé)任在對方，而脅迫往往很難證明。）
C.微信聊天記錄（可在一定程度上證明婚外情的事實(shí)，但需證明微信聊天人的身份。最好將聊天記錄進(jìn)行公證，法院會認(rèn)可其效力。）
*切忌依賴云端保存。*同步云端的微信記錄由原始記錄復(fù)制而來，屬于“傳來證據(jù)”，不能作為單獨(dú)定案依據(jù)。因此，切忌將記錄后同步后便以為“萬事大吉”，隨意清理原有證據(jù)。
*注意己方證據(jù)的形成：
誘使對方發(fā)送語音消息 。人的語音具有唯一性，因此，通過誘使對方發(fā)送語音，便能鎖定對方主體資格，將現(xiàn)實(shí)的身份與虛擬的微信賬戶關(guān)聯(lián)。需要說明的是，語音消息無須限于所保全的微信記錄，只要在該賬戶中存在任意語音消息，基本就能鎖定賬戶持有人的具體身份。
通過手機(jī)號搜索對方賬戶并拍攝搜索過程 ：由于現(xiàn)在手機(jī)已經(jīng)實(shí)行實(shí)名制，因此，通過微信的選擇“添加朋友”功能，輸入手機(jī)號搜索，便可將手機(jī)機(jī)主與微信賬戶持有人關(guān)聯(lián)。建議保全微信證據(jù)的同時(shí)，將搜索手機(jī)號的過程一并拍攝視頻保全，防止日后對方解綁手機(jī)與賬戶導(dǎo)致無法關(guān)聯(lián)。???
