隨著勞動(dòng)觀念、市場(chǎng)用工形態(tài)、新經(jīng)濟(jì)等的不斷發(fā)展，多重因素共同作用下，現(xiàn)在越來越多的單位為了降低用工成本，規(guī)避法律及制度風(fēng)險(xiǎn)，在第三方用工上采用了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的形式。

作為較新的用工形式，它們之間有什么區(qū)別以及在法律風(fēng)險(xiǎn)有什么區(qū)別呢？

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勞務(wù)外包

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勞務(wù)外包是企業(yè)將某些非核心職能或輔助性的任務(wù)交由其他專業(yè)機(jī)構(gòu)或組織來完成，核心項(xiàng)目或核心職能自行組織人員完成的用工形式。?勞務(wù)外包到底屬于企業(yè)的管理模式還是一種用工形式，目前仍有爭(zhēng)議，從我國(guó)目前的現(xiàn)狀來看，大多數(shù)企業(yè)都是將其重復(fù)性、非核心工作外包出去，作為正式用工的補(bǔ)充。

勞務(wù)外包中的三方法律關(guān)系

在勞務(wù)外包法律關(guān)系中存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位(承包單位)和勞動(dòng)者。

1.外包單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系。

外包單位和勞動(dòng)者之間為直接用工關(guān)系，雙方之間可能存在雇傭關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系。就此法律尚未做出強(qiáng)制規(guī)定，由外包單位和勞動(dòng)者之間自行協(xié)商。

2.外包單位與發(fā)包單位之間的關(guān)系。

發(fā)包單位和外包單位之間為合同關(guān)系，雙方因訂立的業(yè)務(wù)外包合同而各自承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。通常來說，勞務(wù)外包模式中，發(fā)包人支付報(bào)酬，購買的是外包企業(yè)的勞務(wù)成果。在性質(zhì)上更接近于承攬合同。

根據(jù)《合同法》第二百五十一條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！苯栌沙袛埡贤瑏肀Ｕ虾蛯?shí)現(xiàn)發(fā)包單位與承包單位之間交付業(yè)務(wù)成果、給付報(bào)酬的民事法律關(guān)系。承包單位不僅負(fù)有簽合同、發(fā)工資、繳保險(xiǎn)的義務(wù)，還須承擔(dān)員工管理、勞動(dòng)過程控制、最終產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量控制等一系列責(zé)任。承包方與發(fā)包方通過民事法律關(guān)系調(diào)整勞務(wù)關(guān)系，發(fā)包方不再涉及承包單位工作人員的社會(huì)保險(xiǎn)、福利、加班費(fèi)等問題，人力管理成本降低的同時(shí)較大程度避免了勞動(dòng)爭(zhēng)議。

3.發(fā)包單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系。

單從法律關(guān)系上來說，兩者之間不存在任何關(guān)系。勞動(dòng)者只需提供發(fā)包單位要求的勞動(dòng)成果。發(fā)包單位無權(quán)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理，除非存在故意或重大過失，發(fā)包單位無需對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)任何責(zé)任。

勞務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、選擇外包單位的風(fēng)險(xiǎn)。

在實(shí)踐中，勞務(wù)外包單位的服務(wù)或技能水平不僅影響著公司管理需求的實(shí)現(xiàn)，而且影響著企業(yè)的形象和信譽(yù)。

因此在選擇外包單位時(shí)，要注意它是否有從業(yè)資質(zhì)以及強(qiáng)大的招聘能力，優(yōu)質(zhì)并高效的外包公司可以保質(zhì)保量完成客戶給予的外包任務(wù)，從而使雙方實(shí)現(xiàn)雙贏。

2、外包合同的風(fēng)險(xiǎn)。

外包合同是勞務(wù)服務(wù)外包單位外包實(shí)施的依據(jù)，若合同約定的內(nèi)容不明確、不詳盡、不周密則易產(chǎn)生糾紛。

因此企業(yè)需要建立加強(qiáng)公司的合同管理。

第一，外包合同需明確、全面，其要素包括服務(wù)范圍、服務(wù)費(fèi)用、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、作業(yè)時(shí)間、作業(yè)方式等，并做出詳細(xì)規(guī)定，避免產(chǎn)生不必要的糾紛;

第二，在合同中約定終止合作有關(guān)條款及沖突解決條款，有效約束雙方的合作行為。

第三，設(shè)置專人管理勞務(wù)合同，建立合同跟蹤管理制度。

3、信息與商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

公司與外包單位之間的合作，信息共享有利于雙方的溝通與協(xié)調(diào)，但同時(shí)也存在公司信息資料、商業(yè)秘密等被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

公司要避免對(duì)承包方員工的直接管理。

在業(yè)務(wù)外包中，用人單位在實(shí)際操作中，對(duì)承包單位的員工，要以“不管”為原則，以適當(dāng)“間接管理”為補(bǔ)充，切忌進(jìn)行直接管理即直接通過勞務(wù)外包協(xié)議，以書面方式約定公司對(duì)于“結(jié)果”的要求，如質(zhì)量、規(guī)格、品質(zhì)等等。

發(fā)包方避免對(duì)承包方員工的直接管理，因?yàn)榘l(fā)包方對(duì)承包方的員工進(jìn)行直接管理，很容易被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，勞動(dòng)者與企業(yè)(發(fā)包方)之間就會(huì)產(chǎn)生法律關(guān)系，發(fā)包方將會(huì)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)。

派遣勞務(wù)與勞務(wù)服務(wù)外包在法律上有明顯的區(qū)別，但也常存在著“假外包、真派遣”的情形，外包過程中的勞動(dòng)者不受用工單位規(guī)章制度的約束，如果公司將勞務(wù)業(yè)務(wù)外包給其他單位，但外包方勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程直接受企業(yè)司管理的，這種勞務(wù)服務(wù)外包仍屬于派遣勞務(wù)。勞務(wù)外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，企業(yè)將有可能承擔(dān)用工單位的責(zé)任。

公司需要優(yōu)化內(nèi)部管理與監(jiān)督機(jī)制。

公司應(yīng)建立一套有效的管理機(jī)制，不斷更新業(yè)務(wù)流程，促進(jìn)勞務(wù)外包單位服務(wù)水準(zhǔn)的提高;并適時(shí)地對(duì)勞務(wù)業(yè)務(wù)外包單位進(jìn)行監(jiān)督，確保企業(yè)對(duì)勞務(wù)服務(wù)外包單位的有效控制，促進(jìn)外包事項(xiàng)有效執(zhí)行。同時(shí)通過外包減少了人力資源部門的日常事務(wù)工作量，但人力資源部門應(yīng)在外包過程中參與和監(jiān)控。

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勞務(wù)派遣

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勞務(wù)派遣是指由派遣單位與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù)，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞務(wù)派遣最顯著特征就是勞動(dòng)力的雇用和使用相分離。

勞務(wù)派遣的三方法律關(guān)系

1.派遣機(jī)構(gòu)與用人單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議形成勞務(wù)派遣關(guān)系。

勞務(wù)派遣協(xié)議需要約定派遣員工的人數(shù)、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保費(fèi)以及支付方式的責(zé)任。用工單位應(yīng)該根據(jù)崗位的實(shí)際需求與派遣機(jī)構(gòu)確定派遣的期限，不能夠?qū)⑦B續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

2.勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)之間是勞動(dòng)合同關(guān)系

勞動(dòng)派遣單位與勞動(dòng)者訂立的合同除了要載明合同法的第17條規(guī)定以外，還需要載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

派遣單位應(yīng)該與派遣者簽訂2年以上的固定期限勞動(dòng)合同，并按月支付勞動(dòng)報(bào)酬;在工作期間，派遣單位應(yīng)該按照所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)按月支付給勞動(dòng)者報(bào)酬。因此，派遣單位和勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同與一般勞動(dòng)合同的規(guī)則適用應(yīng)該屬于一般與特殊之間的關(guān)系，原則上適用于一般勞動(dòng)合同的法律規(guī)定都適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付、勞動(dòng)合同的解除等。勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同，符合《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定的，應(yīng)給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

此外，派遣單位還需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如：應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者;派遣單位不得克扣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬;派遣機(jī)構(gòu)不得收取勞動(dòng)者的費(fèi)用。

3.勞動(dòng)者與要派機(jī)構(gòu)基于實(shí)際的用工形成用工關(guān)系

用工單位必須對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)基于用工而產(chǎn)生的義務(wù)，如：《勞動(dòng)合同法》第62條規(guī)定的義務(wù)。

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別

1,同名稱和內(nèi)容標(biāo)的不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中,勞務(wù)派機(jī)構(gòu)與實(shí)際用工單位之同應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定簽訂以派遣人員工資,服務(wù)費(fèi),管理費(fèi)為標(biāo)的的“勞務(wù)遺協(xié)”在人力資源服務(wù)外包關(guān)系中,根據(jù)項(xiàng)目的主要服務(wù)內(nèi)容不同,按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定以具體承接的人力資源管理成人力資源服務(wù)外包項(xiàng)目為標(biāo)的答訂委托生產(chǎn)、銷售管理,技術(shù)開發(fā)、服務(wù)支持等類型在內(nèi)的“外包協(xié)議”。

2、賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中,如勞務(wù)派遣勞動(dòng)者在勞務(wù)派遣過程中造成第三方損害或出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛的,根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定,用工單位作為實(shí)際用工方,需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任,勞務(wù)派譴機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任;在人力資源外包關(guān)系中,如管理團(tuán)隊(duì)或外包工作人員在工作中給第三方造成損害或發(fā)生勞動(dòng)糾紛的,人力資源外包機(jī)構(gòu)作為實(shí)際用工方,需向第三方承擔(dān)賠償責(zé)任,客戶機(jī)構(gòu)無需承擔(dān)法律責(zé)任。

3、工作成果的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同

在勞務(wù)派譴關(guān)系中,用工單位根據(jù)勞務(wù)派譴公司派遣的勞動(dòng)者數(shù)量、工作時(shí)間、工作強(qiáng)度等與派遣員工直接相關(guān)的要素,向勞務(wù)派遣公司支付管理費(fèi)和服務(wù)費(fèi);在服務(wù)外包關(guān)系中,發(fā)包方根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包方支付外包服務(wù)費(fèi),至于承包方使用服務(wù)人員的數(shù)量和時(shí)間一般和發(fā)包方支付的外包服務(wù)費(fèi)數(shù)額并無直接關(guān)系。

4、經(jīng)營(yíng)資質(zhì)要求不同

在勞務(wù)派遣關(guān)系中,按照《勞動(dòng)合同法修正案》要求,勞務(wù)派譴公司經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)必須經(jīng)勞動(dòng)行政部門行政許可,注冊(cè)資本在200萬元以上,并取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》；在人力資源外包關(guān)系中，如人力資源外包項(xiàng)目?jī)?nèi)容不涉及國(guó)家規(guī)定的特許行業(yè)內(nèi)容，無需國(guó)家機(jī)關(guān)特別的行政許可。

5.?勞動(dòng)合同要求不同

在雇傭員工時(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》相關(guān)條文規(guī)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞動(dòng)者簽訂兩年以上的固定期限合同，雇傭合同受到了嚴(yán)格的法律規(guī)定。人力資源外包機(jī)構(gòu)在與員工簽署勞動(dòng)合同時(shí)，并無嚴(yán)格要求，簽署特定的合同。人力資源外包機(jī)構(gòu)可根據(jù)實(shí)際需要，簽訂固定期限合同，無固定期間合同以及以完成一定任務(wù)為期間的合同。勞動(dòng)關(guān)系簡(jiǎn)歷更為多樣、靈活。

勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

1.承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

連帶責(zé)任是指，當(dāng)派遣人員的合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，勞務(wù)派遣單位和用人單位要對(duì)被雇傭人員共同承擔(dān)連帶責(zé)任，即發(fā)生糾紛時(shí)，勞務(wù)派遣人員可以對(duì)勞務(wù)派遣單位和用人單位共同提出訴訟或者仲裁，也可以對(duì)勞務(wù)派遣單位或者用人單位單獨(dú)提出訴訟或者仲裁。

這種連帶責(zé)任的承擔(dān)方式給勞動(dòng)者的權(quán)益帶來了最大的保障，同時(shí)，也對(duì)用人單位和勞務(wù)派遣單位帶來了一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。在《勞動(dòng)合同法》第九十二條中就明確規(guī)定了用工單位的連帶賠償責(zé)任，在連帶責(zé)任承擔(dān)的實(shí)踐中，很多因素造成企業(yè)難以防控。例如；勞務(wù)派遣單位本身成立的合法性和企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況、債務(wù)狀況等等都會(huì)給用工一定的連帶賠償責(zé)任。另外，由于勞務(wù)派遣這種用工方式自身的特殊性，被雇傭人員在發(fā)生勞務(wù)糾紛時(shí)，通常會(huì)對(duì)用工單位提起訴訟或者仲裁而并非勞務(wù)派遣單位，因此，在發(fā)生糾紛時(shí)，企業(yè)難以防控。

在使用外包員工過程中，盡量避免對(duì)其進(jìn)行直接的人事管理行為，避免與其個(gè)人簽訂任何的書面協(xié)議，避免直接為其發(fā)放工資、繳納社保等行為。與勞務(wù)外包企業(yè)簽訂規(guī)范的外包協(xié)議，避免出現(xiàn)不恰當(dāng)條款，從而被法院認(rèn)定為勞務(wù)派遣協(xié)議的情況發(fā)生。

2. 勞務(wù)派遣適用中派遣崗位的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣涉及到三方的法律關(guān)系，派遣單位與勞動(dòng)者形成的雇傭與被雇傭的關(guān)系以及用人單位和勞動(dòng)者之間形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。這就造可能存在的勞務(wù)派遣崗位的適用問題。最典型的一種情況就是，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生導(dǎo)致了用人單位法律責(zé)任的加大?！秳趧?dòng)合同法》第六十六條也規(guī)定了勞務(wù)派遣崗位一般為臨時(shí)性、輔助性或者替代性的。而對(duì)于什么是臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位，法律并未明文規(guī)定，這一點(diǎn)在法律不斷健全的過程中也會(huì)存在很大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，超越崗位規(guī)定行為的情況時(shí)常發(fā)生，一旦發(fā)生糾紛很難進(jìn)行處理。

3. 獨(dú)立對(duì)派遣人員承擔(dān)責(zé)任

用人單位可能獨(dú)立派遣人員承擔(dān)法律責(zé)任。在勞務(wù)派遣的實(shí)踐中，勞動(dòng)者是與用人單位進(jìn)行直接的勞動(dòng)接觸，因此在實(shí)際操作中可能存在各種疏忽大意和不當(dāng)策略，從而使得一些本來應(yīng)該由用人單位和派遣單位共同承擔(dān)的法律責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用人單位直接獨(dú)立承擔(dān)，增加了用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，用人單位可能由于不清楚自己的權(quán)利義務(wù)和各種規(guī)范的合同條款，就會(huì)使得本來不應(yīng)由自己承擔(dān)的義務(wù)，由于沒有按照規(guī)定實(shí)施而造成自己獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的局面。

隨著靈活用工形式的日益多樣化，勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣必將成為企業(yè)未來管理企業(yè)的必要形式。只有真正了解勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣之間的區(qū)別以及風(fēng)險(xiǎn)的管理，才能在選擇企業(yè)管理模式中做出正確的選擇。