案例

金亞科技股份有限公司、周旭輝、花純國(guó)等欺詐發(fā)行股票、債券罪。

案號(hào)

（2020）川01刑初323號(hào)

基本案情

四川省成都市人民檢察院指控：

1、欺詐發(fā)行股票罪的犯罪事實(shí)；

2008年至2009年7月期間,被告人周旭輝作為成都金亞科技股份有限公司(現(xiàn)更名為金亞科技股份有限公司,以下簡(jiǎn)稱金亞科技)的股東、董事長(zhǎng)及實(shí)際控制人,為使該公司在A股順利上市掛牌交易,以公司名義授意財(cái)務(wù)總監(jiān)花純國(guó)、銷售經(jīng)理鄭林強(qiáng)等人進(jìn)行財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)造假,并在不同場(chǎng)合以明示或暗示的方式要求公司其他部門員工予以協(xié)助配合。后被告人鄭林強(qiáng)根據(jù)被告人花純國(guó)等人所提出的數(shù)據(jù)要求,通過偽造銷售合同、客戶印章以及中國(guó)工商銀行、成都商業(yè)銀行(現(xiàn)更名為成都銀行)、上海浦東發(fā)展銀行等金融機(jī)構(gòu)的收、付款回執(zhí)單等方式,形成文件名為“006賬套”的虛假財(cái)務(wù)賬目數(shù)據(jù),虛增、夸大公司2006年度至2008年度以及2009年第一、二季度營(yíng)業(yè)收入及盈利能力。金亞科技在向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)提交的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說(shuō)明書》等文件中使用上述虛假數(shù)據(jù),隱瞞公司真實(shí)經(jīng)營(yíng)狀況。后經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn),金亞科技于2009年10月30日在深圳證券交易所正式掛牌交易,獲準(zhǔn)公開發(fā)行股票人民幣普通股(股票代碼:300028)3700萬(wàn)股,募集資金凈額人民幣3.9186億元(以下幣種相同)。

經(jīng)鑒定,金亞科技IPO財(cái)務(wù)申報(bào)審批材料存在作假,其中2008年以及2009年1-6月營(yíng)業(yè)收入作假金額分別為137067587.60元、79946942.67元,作假幅度分別為披露金額的87.06%、84.47%;凈利潤(rùn)作假金額分別為42817348.78元、19100787.75元,作假幅度分別為披露金額的106.77%、101.87%;凈資產(chǎn)作假金額分別為177306132.82元、168683920.57元,作假幅度分別為披露金額的89.40%、69.11%。

2、違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪事實(shí)；

金亞科技2013年大幅虧損,為扭轉(zhuǎn)公司虧損,時(shí)任公司董事長(zhǎng)的周旭輝在2014年初定下公司當(dāng)年利潤(rùn)須達(dá)到3000萬(wàn)元的目標(biāo),并要求財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人于每個(gè)季度末將真實(shí)的利潤(rùn)數(shù)據(jù)和按照年初利潤(rùn)目標(biāo)分解的季度利潤(rùn)數(shù)據(jù)報(bào)給周旭輝,最后由其來(lái)確定當(dāng)季對(duì)外披露的利潤(rùn)數(shù)據(jù)。經(jīng)周旭輝確認(rèn)后,財(cái)務(wù)總監(jiān)丁勇和將該季度應(yīng)該達(dá)到的利潤(rùn)數(shù)據(jù)告訴財(cái)務(wù)經(jīng)理李某1和成本會(huì)計(jì)劉某、出納張某2等財(cái)務(wù)人員,并要求他們按照該數(shù)據(jù)來(lái)做賬。具體分工為,李某1負(fù)責(zé)制作虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表,劉某負(fù)責(zé)制作虛假的產(chǎn)品出入庫(kù)單,張某2負(fù)責(zé)制作虛假銀行流水及收付款單據(jù)、并在單據(jù)上加蓋偽造的銀行印章,商務(wù)經(jīng)理舒某則配合制作虛假產(chǎn)品發(fā)貨通知單。金亞科技利用上述手段,通過虛構(gòu)客戶、偽造合同、偽造銀行單據(jù)、偽造材料產(chǎn)品收發(fā)記錄、隱瞞費(fèi)用支出等方式虛增利潤(rùn)。2015年4月1日,金亞科技依據(jù)虛假的賬套核算數(shù)據(jù)對(duì)外披露了《金亞科技股份有限公司2014年度報(bào)告》。

經(jīng)鑒定,金亞科技截止2014年12月31日的真實(shí)營(yíng)業(yè)收入為129565619.35元,營(yíng)業(yè)成本為175422462.25元,利潤(rùn)總額為-44754860.82元,該公司2014年真實(shí)的經(jīng)營(yíng)情況處于虧損狀態(tài)。金亞科技對(duì)外披露的2014年年報(bào)中營(yíng)業(yè)收入作假金額為72348816.33元,作假幅度為披露金額的35.83%;凈利潤(rùn)作假金額為84141310.46元,作假幅度為披露金額的213.72%;凈資產(chǎn)作假金額為346437166.92元,作假幅度為披露金額的51.68%金亞科技通過上述財(cái)務(wù)處理方式使該公司2014年年度報(bào)告利潤(rùn)總額由虧損變?yōu)橛?/p>

四川省成都市人民檢察院起訴認(rèn)為,被告單位金亞科技在招股說(shuō)明書中,隱瞞重要事實(shí)、編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行股票,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重,被告人周旭輝作為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員,被告人花純國(guó)、鄭林強(qiáng)作為其他直接責(zé)任人員,其行為均已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十條之規(guī)定,應(yīng)當(dāng)以欺詐發(fā)行股票罪追究刑事責(zé)任;金亞科技作為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的主體,在2014年年報(bào)中披露向股東和社會(huì)公眾提供虛假的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告,嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人的利益,情節(jié)嚴(yán)重,被告人周旭輝作為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員,被告人丁勇和作為其他直接責(zé)任人員,其行為均已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十一條之規(guī)定,應(yīng)當(dāng)以違規(guī)披露重要信息罪追究刑事責(zé)任。被告人周旭輝主動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行,適用《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條的規(guī)定處罰。

法院另查明,中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)于2018年3月1日對(duì)金亞科技給予警告,并處以60萬(wàn)元的罰款,對(duì)周旭輝給予警告,并處以90萬(wàn)元的罰款,終身市場(chǎng)禁入,對(duì)丁勇和給予警告,并處以30萬(wàn)元的罰款,10年證券市場(chǎng)禁入的行政處罰。

周旭輝于2018年7月5日主動(dòng)投案并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。2018年7月17日,公安機(jī)關(guān)分別在成都市溫江區(qū)金牛區(qū)將花純國(guó)、鄭林強(qiáng)抓獲。2020年9月23日,公安機(jī)關(guān)口頭傳喚丁勇和到案接受調(diào)查。

裁判結(jié)果及理由

法院認(rèn)為,被告單位金亞科技在招股說(shuō)明書中隱瞞重要事實(shí)、編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行股票,數(shù)額巨大,被告人周旭輝作為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員,被告人花純國(guó)、鄭林強(qiáng)作為公司其他直接責(zé)任人員,其行為均已構(gòu)成欺詐發(fā)行股票罪。金亞科技作為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司,在2014年年報(bào)披露中向股東和社會(huì)公眾提供虛假的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告,情節(jié)嚴(yán)重,被告人周旭輝作為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員,被告人丁勇和作為公司其他直接責(zé)任人員,其行為均已構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪。被告人周旭輝一人犯數(shù)罪,應(yīng)依法數(shù)罪并罰。

最終判決：

一、被告單位金亞科技股份有限公司犯欺詐發(fā)行股票罪,判處罰金人民幣三百九十二萬(wàn)元;(罰金于判決生效后三十日內(nèi)繳納,期滿不繳納的,強(qiáng)制繳納。)

二、被告人周旭輝犯欺詐發(fā)行股票罪,判處有期徒刑二年;犯違規(guī)披露重要信息罪,判處有期徒刑一年六個(gè)月,并處罰金人民幣十萬(wàn)元。數(shù)罪并罰,決定執(zhí)行有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金人民幣十萬(wàn)元;(緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。罰金于判決生效后三十日內(nèi)繳納,期滿不繳納的,強(qiáng)制繳納。)

三、被告人花純國(guó)犯欺詐發(fā)行股票罪,判處有期徒刑一年六個(gè)月,緩刑三年;(緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。)

四、被告人鄭林強(qiáng)犯欺詐發(fā)行股票罪,判處有期徒刑一年六個(gè)月,緩刑三年;(緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。)

五、被告人丁勇和犯違規(guī)披露重要信息罪,判處有期徒刑一年三個(gè)月,緩刑二年,并處罰金人民幣五萬(wàn)元。(緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。罰金于判決生效后三十日內(nèi)繳納,期滿不繳納的,強(qiáng)制繳納。)

適用法律法規(guī)：《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十條在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容,發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的,對(duì)單位判處罰金,并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。（已修改）

第一百六十一條依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告,或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露,嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益,或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。（已修改）

第三十條公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

第三十一條單位犯罪的,對(duì)單位判處罰金,并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定。

第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案,如實(shí)供述自己的罪行的,是自首。對(duì)于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。

被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié),但是如實(shí)供述自己罪行的,可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行,避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的,可以減輕處罰。

第六十九條判決宣告以前一人犯數(shù)罪的,除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外,應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期,但是管制最高不能超過三年,拘役最高不能超過一年,有期徒刑總和刑期不滿三十五年的,最高不能超過二十年,總和刑期在三十五年以上的,最高不能超過二十五年。

……

數(shù)罪中有判處附加刑的,附加刑仍須執(zhí)行,其中附加刑種類相同的,合并執(zhí)行,種類不同的,分別執(zhí)行。

第七十二條對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時(shí)符合下列條件的,可以宣告緩刑,對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應(yīng)當(dāng)宣告緩刑:

(一)犯罪情節(jié)較輕;

(二)有悔罪表現(xiàn);

(三)沒有再犯罪的危險(xiǎn);

(四)宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

宣告緩刑,可以根據(jù)犯罪情況,同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng),進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所,接觸特定的人。

被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判處附加刑,附加刑仍須執(zhí)行。

第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下,但是不能少于二個(gè)月。

有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

緩刑考驗(yàn)期限,從判決確定之日起計(jì)算。

第五十二條判處罰金,應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。

第五十三條罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的,強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。

由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的,經(jīng)人民法院裁定,可以延期繳納、酌情減少或者免除。

欺詐發(fā)行證券罪

由于2020年3月1日起施行的證券法確立了證券發(fā)行注冊(cè)制度，刑法為了適應(yīng)這一情況，對(duì)此條進(jìn)行了重大修改。一是增加了“等發(fā)行文件”的規(guī)定。二是增加了“存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”的規(guī)定。三是對(duì)控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行行為增加了一款專門規(guī)定。四是提高了本罪的刑罰，將法定最高刑提高至有期徒刑十五年。五是完善了罰金刑，將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等一般主體實(shí)施欺詐發(fā)行行為與控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施欺詐發(fā)行行為的罰金，予以區(qū)分。六是修改了單位犯罪的規(guī)定。

一、2020年3月1日起施行的證券法確立了證券發(fā)行注冊(cè)制度。注冊(cè)制以信息披露為核心，通過交易所審核和證券監(jiān)督管理部門注冊(cè)兩個(gè)環(huán)節(jié)完成股票、債券等發(fā)行。因此，舊的刑法第一百六十條規(guī)定的“招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”難以涵蓋注冊(cè)制施行后交易所審核環(huán)節(jié)所形成的文件。以《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第37號(hào)——?jiǎng)?chuàng)業(yè)板上市公司發(fā)行證券申請(qǐng)文件（2020年修訂）》的規(guī)定為例，發(fā)行人關(guān)于本次證券發(fā)行的申請(qǐng)報(bào)告，發(fā)行人關(guān)于本次發(fā)行方案的論證分析報(bào)告，監(jiān)事會(huì)對(duì)募集說(shuō)明書真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性的審核意見，本次募集資金使用的可行性報(bào)告等，都載有發(fā)行股票、債券等的關(guān)鍵內(nèi)容和信息，與招股說(shuō)明書、認(rèn)股書等發(fā)行文件的重要性是一致的。此外，除首次公開發(fā)行外，其他發(fā)行行為的發(fā)行文件也具有重要性，如增發(fā)、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等涉及的相關(guān)文件。因此，為與證券發(fā)行注冊(cè)制改革相適應(yīng)，有必要對(duì)發(fā)行文件的類型作進(jìn)一步補(bǔ)充和完善。故在修改本條增加了“等發(fā)行文件”的規(guī)定。

二、2018年國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《證監(jiān)會(huì)關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)若干意見的通知》明確了存托憑證是一種新的證券品種。因此，此次刑法修改，也將“存托憑證”列為證券。

三、對(duì)本罪規(guī)定的法定刑以及罰金刑進(jìn)行了修改。為了保障注冊(cè)制順利實(shí)施，加大對(duì)欺詐發(fā)行行為的懲治力度，提高違法成本，此次刑法修正案（十一）對(duì)本罪規(guī)定的法定刑進(jìn)行了修改，增加了一檔刑，即“處五年以上有期徒刑”的規(guī)定，使本罪的法定最高刑提高到十五年有期徒刑。此外，為了避免罰金刑在實(shí)踐中出現(xiàn)畸輕畸重的情況，體現(xiàn)真正的差異化，對(duì)控股股東、實(shí)際控制人等最終受益者處以更為嚴(yán)厲的處罰，而對(duì)于一些公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，可以根據(jù)其參與犯罪的程序和作用大小靈活處罰，取消了相應(yīng)的比例罰金。故，將原來(lái)本罪設(shè)置的“非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”作了區(qū)分，對(duì)一般人員實(shí)施欺詐發(fā)行行為的規(guī)定處以不定額的“罰金”，對(duì)控股股東、實(shí)際控制人規(guī)定處“非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”，以提高對(duì)該類人員的懲處力度。對(duì)實(shí)施欺詐發(fā)行的單位以及以單位形式作為控股股東、實(shí)際控制人的，同樣處“非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”，對(duì)單位犯罪中的直接責(zé)任人員根據(jù)案件的實(shí)際情況，處以不定額的“罰金”。

四、精確懲處“幕后”的控股股東、實(shí)際控制人。很多控股股東、實(shí)際控制人為規(guī)避法律責(zé)任，以隱名持股、交叉持股、他人代持等方式控制公司實(shí)質(zhì)運(yùn)行，但名義上與其沒有關(guān)聯(lián)。如果對(duì)實(shí)施欺詐發(fā)行的公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員予以處罰，而不能實(shí)質(zhì)處罰到“始作俑者”，不能真正發(fā)揮刑事問責(zé)的作用。因此，此次刑法修正案（十一）專門增加了一款規(guī)定，對(duì)控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行行為的，除最高可以處十五年有期徒刑以外，還配置了“非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”。

以上是刑法修正案（十一）對(duì)本罪的修改內(nèi)容，根據(jù)本條規(guī)定，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個(gè)構(gòu)成要件：

1、行為人在主觀方面有欺詐發(fā)行的故意。

2、行為人“在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造虛假內(nèi)容”。本款所稱的“招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件”是公司、企業(yè)設(shè)立和公司、企業(yè)向社會(huì)籌集資金的重要書面文件。公司法、證券法以及國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)制作這些文件的內(nèi)容和要求都有明確具體的規(guī)定，目的是使社會(huì)公眾了解公司、企業(yè)真實(shí)情況，保護(hù)投資者和社會(huì)公眾的利益、維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。如果內(nèi)容虛假，其實(shí)質(zhì)就是欺騙投資者，使投資者在不明真相的情況下作出錯(cuò)誤的判斷和選擇，使投資處于高風(fēng)險(xiǎn)之中，不僅會(huì)給投資者帶來(lái)重大的經(jīng)濟(jì)損失，還會(huì)擾亂證券市場(chǎng)管理秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定。本款所稱的“等發(fā)行文件”包含了在發(fā)行過程中與“招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”重要性一樣的其他發(fā)行文件，包括公司的監(jiān)事會(huì)對(duì)募集說(shuō)明書真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性的審核意見，募集資金使用的可行性報(bào)告，以及增發(fā)、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等涉及的發(fā)行文件。需要注意的是，注冊(cè)制施行后，需要通過交易所審核和證券監(jiān)督管理部門注冊(cè)兩個(gè)環(huán)節(jié)完成股票、債券等注冊(cè)發(fā)行。交易所審核主要通過向發(fā)行人提出問題、發(fā)行人回答問題的方式來(lái)進(jìn)行。這種“問答”環(huán)節(jié)所形成的文件也屬于本款所稱的發(fā)行文件。本款所稱的“隱瞞重要事實(shí)或者編造虛假內(nèi)容”，是指違反公司法、證券法及其有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，制作的招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件的內(nèi)容全部都是虛構(gòu)的，或者對(duì)其中重要的事項(xiàng)和部分內(nèi)容作虛假的陳述或記載，或者對(duì)某些重要事實(shí)進(jìn)行夸大或者隱瞞，或者故意遺漏有關(guān)的重要事項(xiàng)等。例如，虛構(gòu)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份數(shù)額；故意夸大公司、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)和公司、企業(yè)凈資產(chǎn)額；對(duì)所籌資金的使用提出虛假的計(jì)劃和虛假的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)項(xiàng)目；故意隱瞞公司、企業(yè)所負(fù)債務(wù)和正在進(jìn)行的重大訴訟；故意遺漏公司、企業(yè)簽訂的重要合同等。

3、行為人實(shí)施了“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”的行為。構(gòu)成本罪需要行為人實(shí)際已經(jīng)發(fā)行了股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，如果制作或形成了虛假的招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件，但只鎖在辦公室抽屜里，或者還未來(lái)得及發(fā)行就被阻止、不予注冊(cè)或者主動(dòng)撤回注冊(cè)申請(qǐng)，未實(shí)施向社會(huì)發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的行為，不構(gòu)成犯罪。

4、需要滿足“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪門檻，才構(gòu)成犯罪。對(duì)于“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”以及“數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的內(nèi)容，可以參考《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》中的規(guī)定。

本條第二款是針對(duì)控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行行為構(gòu)成犯罪及其處罰的規(guī)定?？毓晒蓶|是指其持有的股份占公司股本總額百分之五十以上的股東，或者其持有股份雖不足百分之五十，但持有股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司的人。根據(jù)刑法總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人組織、指使公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以發(fā)行人的名義實(shí)施欺詐發(fā)行行為的，應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪處理，通常情況下還應(yīng)當(dāng)作為主犯，追究其刑事責(zé)任。因此，本款即使未作規(guī)定，實(shí)際上也不應(yīng)影響對(duì)相關(guān)人員刑事責(zé)任的追究。但是，考慮到實(shí)踐中發(fā)行人實(shí)施欺詐發(fā)行行為不可能與控股股東、實(shí)際控制人的意志相違背，往往是董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等實(shí)際執(zhí)行人員受控股股東、實(shí)際控制人的組織、指使。這些實(shí)際執(zhí)行人員實(shí)際上只是控股股東、實(shí)際控制人利用以實(shí)施欺詐發(fā)行犯罪的工具。在幕后進(jìn)行操縱的控股股東、實(shí)際控制人才是欺詐發(fā)行行為的罪魁禍?zhǔn)缀蛯?shí)際受益人。因此，該款設(shè)置的并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金也是針對(duì)控股股東、實(shí)際控制人更加嚴(yán)厲的懲罰。

本條第三款是對(duì)單位犯欺詐發(fā)行股票、債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的犯罪的處罰規(guī)定。本款所稱的“單位”包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人。對(duì)單位犯罪，本款包含了兩種情形。

1、單位直接構(gòu)成欺詐發(fā)行犯罪的。這里對(duì)單位采取了雙罰制原則，即對(duì)單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，按照本條第一款的規(guī)定處罰。

2、控股股東、實(shí)際控制人是單位，組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行行為，構(gòu)成欺詐發(fā)行犯罪的。實(shí)踐中，確實(shí)存在控股股東、實(shí)際控制人是單位的情況，特別是上市公司的控股股東、實(shí)際控制人多數(shù)為單位。因此，如果單位作為控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行的，對(duì)該單位也應(yīng)比照自然人是控股股東、實(shí)際控制人的情況予以處罰，即對(duì)單位處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，同時(shí)對(duì)單位的直接責(zé)任人員也按照本條第一款的規(guī)定處罰。

違規(guī)披露、不披露重要信息罪

與欺詐發(fā)行股票、詐騙罪一樣，違規(guī)披露、不披露重要信息罪在此次修正案之前，也存在罪責(zé)不一致的情形，與當(dāng)前推行的股票發(fā)行注冊(cè)制改革以信息披露為核心的理念不太相符。刑法修正案（十一）作出如下重大修改：

1、大幅提高刑期上限。將該罪名的最高刑從3年有期徒刑提高至10年有期徒刑。

2、加大罰金力度。取消該罪名的罰金最高20萬(wàn)元的上限限制。

3、進(jìn)一步明確控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任。控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施信息違規(guī)披露或者不披露重要信息的，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致他人利益受損或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為構(gòu)成本罪，且明確控股股東、實(shí)際控制人的主體身份系單位時(shí)實(shí)行雙罰制，除處以罰金刑外，單位的直接負(fù)責(zé)主管人員和直接責(zé)任人員需受到刑事處罰。

根據(jù)本條規(guī)定，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個(gè)構(gòu)成要件：

1、犯罪主體為“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)”。依據(jù)公司法、證券法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、商業(yè)銀行法、證券投資基金法、保險(xiǎn)法等法律、法規(guī)的規(guī)定，負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)包括：公開發(fā)行證券的申請(qǐng)人，上市公司，公司、企業(yè)債券上市交易的單位，以及其他信息披露義務(wù)人，商業(yè)銀行，基金管理人，基金托管人和其他基金信息披露義務(wù)人，保險(xiǎn)公司等。

2、行為人實(shí)施了向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的行為。

（1）虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

根據(jù)公司法第六十二條、第一百六十四條、第一百六十五條的規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)，依照法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依照公司章程規(guī)定的期限將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交各股東。股份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會(huì)年會(huì)的二十日前置備于本公司，供股東查閱；公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。依照上述規(guī)定，制作并向股東和社會(huì)公眾提供財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告是公司的一項(xiàng)法定義務(wù)。客觀地記錄和反映公司經(jīng)營(yíng)情況，如實(shí)地制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，才能讓股東準(zhǔn)確地了解其出資或投資的收益情況。公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)股東和社會(huì)公眾的利益造成損害，應(yīng)追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（2）依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露。

是指違反法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院證券管理部門等對(duì)信息披露的規(guī)定，對(duì)除財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告以外的其他重要信息不披露或者進(jìn)行虛假披露，如作虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏等。根據(jù)公司法、證券法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、證券投資基金法等法律、法規(guī)的規(guī)定，“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”包括：招股說(shuō)明書、債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告等文件，上市公司年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告及其他信息披露資料；金融機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、風(fēng)險(xiǎn)管理狀況、董事和高級(jí)管理人員變更以及其他重大事項(xiàng)等信息及基金信息、實(shí)際控制人、控股股東應(yīng)當(dāng)依法披露的重要信息等。此外，2020年施行的證券法第八十條、八十一條還對(duì)“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”予以細(xì)化。

3、需要嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

關(guān)于損害標(biāo)準(zhǔn)可以參考《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》中的規(guī)定。

根據(jù)本款的規(guī)定，“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)”是本罪的犯罪主體。本款規(guī)定的是單位犯罪，但采用單罰制。例如，“博元投資股份有限公司、余某妮等人違規(guī)披露、不披露重要信息案”，公安機(jī)關(guān)以本罪將單位博元公司移送起訴，檢察機(jī)關(guān)對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員提起公訴，對(duì)單位依法作出不起訴決定。只對(duì)公司、企業(yè)的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，對(duì)公司、企業(yè)不再判處罰金。主要是因?yàn)楣?、企業(yè)的違法行為已經(jīng)損害了股東和投資者的利益，如果再對(duì)其判處罰金，將會(huì)加重股東和其他投資者的損失程度。

第二款是關(guān)于公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施違規(guī)披露、不披露重要信息構(gòu)成犯罪及其處罰的規(guī)定?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人的含義同前述欺詐發(fā)行證券罪中的內(nèi)容。本款含以下三層內(nèi)涵：

1、公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施不按照規(guī)定披露重要信息構(gòu)成犯罪的情況。

2、公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施不按照規(guī)定披露重要信息構(gòu)成犯罪的情況。

3、公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致公司、企業(yè)違規(guī)披露或者不披露重要信息構(gòu)成犯罪的情況。該情況下又分為以下幾種情形：

（1）控股股東、實(shí)際控制人隱瞞自身應(yīng)當(dāng)披露的重要信息導(dǎo)致公司、企業(yè)違規(guī)披露或者不披露重要信息。

（2）控股股東、實(shí)際控制人利用其控制公司、企業(yè)的權(quán)力，隱瞞一些其掌握的公司、企業(yè)的核心和關(guān)鍵性信息

第三款是關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人是單位，并構(gòu)成第二款規(guī)定的犯罪及其處罰的規(guī)定。本款規(guī)定，對(duì)于控股股東、實(shí)際控制人是單位并構(gòu)成第二款規(guī)定的犯罪的，將實(shí)行雙罰制，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。