匯總：《法學方法論》的筆記與思考（第1-6部分）

第一部分?總覽

一、引論

在筆者推薦完書籍之后，有很多愛好學習的民法人，詢問筆者，拉倫茨的《法學方法論》怎么讀？怎么學習？是否對我從事民法實務工作有幫助？

以上的機緣巧合，激發(fā)了筆者書寫關于拉倫茨《法學方法論》的一些列學習方法與思考。另外，在筆者從事法律工作將近5年的時間里，深刻的感受到民法實務中方法的重要性，借此機會，對筆者過往的困惑和看法寫下來，亦未嘗不可。

不過值得注意的是，拉倫茨的《法學方法論》是截止今天為止，最好的方法論經(jīng)典著作。讀者切不可盡信筆者的思考，尚需回歸經(jīng)典讀物。

二、《法學方法論》在說什么？

1、《法學方法論》論說的具體內(nèi)容

拉倫茨的這本著作大概有300多頁，分為引論和七個章節(jié)。每一個章節(jié)，都在處理法學方法中的經(jīng)典命題，如法學方法論的哲學基礎、法學方法論的研究客體、法條、案件事實如何形成、法律的解釋、法官造法、法學概念及體系等。

2、《法學方法論》論說的線索：通過方法對價值判斷進行審查和批評

拉倫茨的這本著作，實際上是圍繞通過什么樣的方法展開“法學”的思考，因為“法學”的思考，通常包含了價值判斷。

而根據(jù)當時以及現(xiàn)在的科學標準，價值判斷是不能進行客觀、理性思考的。故對于“法學”不存在科學的方法，其僅僅是判斷者個人確信的表達。

拉倫茨教授認為，這種觀點雖然對于“法學”的認識有一部分真理性的內(nèi)容，但不可忽略的是，法律家處理問題可以依據(jù)一定的方法，而且這種方法有很大一部分是以前被使用過的。故本著作旨在研究這種方法。

這種方法可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價值判斷，且進一步的評價行為，至少在一定的界限內(nèi)，以這些先決的價值判斷為準則。也就說，這種方法發(fā)揮作用的邏輯：法律規(guī)定了既定的價值判斷—法學方法對這些價值進行理解或者轉(zhuǎn)述—評價行為以價值判斷為基礎。這樣下來的話，價值判斷本身是可以通過一定的方法進行審查，并進行合理的批評。

二、《法學方法論》如何展開？

《法學方法論》的正文部分一共有七章，每一章都有各自的論述主題和內(nèi)容。實際上，從第一章到底七章，是依照如下的內(nèi)容展開的：

文獻綜述—法學—法條—案件事實—法律解釋—法官造法—法學概念及體系。

對此，文獻綜述、法學這兩部分，屬于本作者的導論和基礎部分，重點在于梳理各家文獻、論述“法學”這一研究客體，為后五部分本論的展開打好基礎。

從法條開始，直到最后的概念及體系部分，均是論述法學方法的本體。這一部分，又可以分為三個層面，第一個是法規(guī)整，即大前提的形成，包括法條、法學概念及體系；第二個是案件事實，即小前提的形成，包括案件事實的形成；第三個是法律適用，即大前提與小前提的來回流轉(zhuǎn)，包括法律解釋、法官造法。整個論述的哲學背景是規(guī)范—事實的對立和互動。

故作為讀者，最為重要的是領會、實踐本體論。

三、《法學方法論》與律師實務

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗，目前的律師實務關注更多是律師專業(yè)知識、技巧和經(jīng)驗三個方面。期間，很少有人強調(diào)法律解釋及適用方法的問題。尤其是在實習律師培訓的內(nèi)容安排上，很少有關于法學方法的講述和安排。

在筆者經(jīng)過將近5年多的法律實踐，深刻的領會到法學方法對律師實務的重要性，具體理由如下：

1、案件辦理的第一步，即事實的梳理及選取。無論是書寫代理思路，還是向客戶了解情況，律師無疑都會面對如何獲取事實、如何描述案件事實、如何補充事實的問題。在此，一方面需要法律知識和經(jīng)驗的積累，其實更多的需要律師將知識進行一次實踐性的轉(zhuǎn)化。即運用一定的法學方法，將法條轉(zhuǎn)化為可操作的構(gòu)成要件、法律效果，才能對與法條構(gòu)成相關的事實及證據(jù)進行選取。

2、案件辦理的第二步，法律的檢索，需要律師進行與第一步相反的思考過程。即根據(jù)對事實的選取，對相應的法律、法規(guī)、案例、文章等進行檢索。這其中，涉及的正式法學方法中的事實指向性的法律思考過程。

3、案件辦理的第三步，法律規(guī)定與案件事實的往返流轉(zhuǎn)。這一部分涉及的是法學方法的核心，包括了事實的價值判斷、法律的解釋適用、法官造法、法律適用的邏輯規(guī)則等內(nèi)容。

4、案件辦理過程中的證據(jù)搜集、補充、組織、舉證、質(zhì)證活動，均需要法學方法為其提供思考基礎。

第二部分 法條理論

一、引論

拉倫茨的這本書，有一個顯著的特征，那就是將“法學”這一客體作為論述的核心，這里的“法學”更多的是指教義學意義上的“法學”，其論說的系具有規(guī)范意義（具有準則性及拘束性）的法則。故拉倫茨在論述完整本書的理論基礎之后，就開始重點研究法條的理論。

結(jié)合筆者近些年的律師實務經(jīng)驗，所有訴訟案件的準備、分析、代理，都取決于能否找到合適的法條。故通過實踐來審視拉倫茨的這部分論述，是十分必要和有益的。

二、《法學方法論》中的法條理論都說了什么？

1、法條理論的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的第三章，一共27頁，分為四個小節(jié)闡述法條理論。具體內(nèi)容包括了法條的邏輯結(jié)構(gòu)、不完全法條、規(guī)整、規(guī)整的競合、法律適用的邏輯模式。

準確的說來，第四個小節(jié)，不應當放在法條理論這一章，應當單獨成章。因為這一節(jié)的內(nèi)容，講的是法律適用的三段論，包括大前提、小前提、結(jié)論。其中與法條或規(guī)整相關的僅僅是大前提。故從邏輯的角度來看，法條理論這個章節(jié)無法囊括法律的適用這一內(nèi)容。

當然，拉倫茨教授也注意到這一問題，提示讀者在閱讀這一節(jié)的時候，同時閱讀第四章至第六章。第四章講的是如何形成小前提、第五章、第六章講的是如何形成大前提。

2、法條理論展開的邏輯：由個體到整體，由完全到不完全

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，拉倫茨在書寫整個法條理論章節(jié)的時候，進行了兩個區(qū)分：第一個區(qū)分是法條與規(guī)整；第二個區(qū)分是完全性法條與不完全性法條。這樣的區(qū)分，系建立在現(xiàn)在法律的形式理性和立法技術之上的。如一個法典中，為了避免重復，產(chǎn)生了總則與分則搭配、定義性法條與完全性法條配合、指示性規(guī)定等大量資源的配置。又如在一個具體的案件處理過程中，涉及的并非一個法條，而是由諸多法條以某種形式連接成的規(guī)整（筆者理解為法條的整體）。這也是，王澤鑒老師之所以說適用某個法條，實際上你是在適用整個法律的原因。

另外，還有一種比法律的單一適用更為復雜的情況，即規(guī)整的競合問題。我們經(jīng)常遇到的違約責任與侵權責任的競合問題，如一位乘客乘坐出租車去吃飯，半路發(fā)生了交通事故。乘客此時發(fā)生的人身損害，可以依據(jù)旅客運輸合同，也可以依據(jù)人身損害侵權責任，請求損害賠償。此時，乘客考慮的是舉證簡單，還是賠償范圍盡可能的大，需要乘客自行決定。出現(xiàn)這種情況的原因在于法律在規(guī)范社會生活的事實的時候，不可避免的會發(fā)生法律制度的交叉，再加上制度本身的設計不同造成的。

三、法條理論與律師實務

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗，目前的律師實務關注更多的是整塊的實務操作、現(xiàn)成的指引經(jīng)驗。對此，不能說這兩塊的內(nèi)容不重要，只是對于初步進入律師行業(yè)或者年輕的律師來講，過多的關注這兩塊的內(nèi)容，容易讓他們忽略律師實務的底層邏輯。一旦碰到未處理的案件，就不知所措。

在筆者看來，律師辦理訴訟案件時，最為重要的一個方面就是搜集和案件相關的法條，并對這些法條進行整合，為法律的解釋和適用、案件事實的證明和判斷提供良好的大前提。尤其是，執(zhí)業(yè)越久，越發(fā)現(xiàn)法條的重要性。

那么問題來了，如何快速、精確的找到法條呢？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗提供如下意見，僅供參考：

1、全面了解擬處理的案件事實或者問題是第一步。假如一個律師都搞不清楚他為什么要找法條，是極為可怕的一件事情。對此，筆者無意貶低學院學習中對法條學習的價值，因為學校的學習更多的是理解，而非適用。

2、歸納的爭議焦點越準確，找法條才能事半功倍。假如一個律師滿腦子都是雜亂的案件事實及當事人的各種陳述，不清楚案件事實的癥結(jié)和問題的焦點，那么找法條就像無頭蒼蠅，沒有方向感。也不清楚找到的法條是否準確。

3、找法條時，先找核心法條，逐步擴散。如我想找一個一個建設工程合同無效的法條，那么首先想到的是建設工程司法解釋的第一條，而非合同法或者民法總則，更非建筑法或者招投標法。這樣做的好處是，你找到的法條是法院在判決或者法官在思考案件中的核心。

4、善于利用搜索引擎。目前比較好的搜索引擎如北大法寶、威科、律商，當然假如你想要免費的也可以，如法律圖書館（http://www.law-lib.com）、無訟、百度。當然，如何進行法律檢索，目前已經(jīng)有很多文件，感興趣的可以看看：法律檢索精華文章合集，http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5、在律師實務中，法條的搜集，只是第一步。如何將搜集到的法條變成可以適用的法律規(guī)整，還需要讀者結(jié)合理論、立法釋義等明確這些法條內(nèi)在的意義關聯(lián)。對此，筆者建議，讀者在搜集好法條之后，搜集相應的案例，對于法條及規(guī)整的運用作更為深刻的理解。

第三部分?案件事實的形成及法律判斷

一、引論

拉倫茨這本書的核心，除了“法學”這一研究客體之外，還有案件事實。所謂案件事實，并非指實際上發(fā)生了什么，而是被陳述的已發(fā)生的案件事實。這種案件事實，已經(jīng)法律上判斷的案件事實。故拉倫茨在闡述完法條理論之后，立即將法學方法的另一頭，即案件事實納入論述的范圍。至此，法學方法擬處理的兩個主題，即規(guī)范和事實已經(jīng)就位，剩下的就是如何往返流轉(zhuǎn)。

結(jié)合筆者近些年的律師實務經(jīng)驗，所有訴訟案件經(jīng)過前期的調(diào)查、準備、分析，最終呈現(xiàn)給法官的是一個經(jīng)過律師加工、修正、故事化的案件事實。這個案件事實是否被法律、證據(jù)所支持，法官是否采信這一案件事實，存在著諸多因素。但有一點是不變的，那就是案件事實的形成離不開作為案件事實選擇基礎的法條、離不開法律上的必要判斷。故通過結(jié)合經(jīng)驗和實際情況來學習、審視拉倫茨教授的這部分論述，是十分有益的。

二、《法學方法論》中的案件事實的形成及法律判斷都說了什么？

1、這部分的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的第四章，一共32頁，分為五個小節(jié)闡述。具體內(nèi)容包括事件及作為陳述的案件事實、選擇形成案件事實基礎的法條、必要的判斷、意思表示的解釋、實際發(fā)生的案件事實。

從拉倫茨教授論述的內(nèi)容來看，其闡述的內(nèi)容存在著一定的邏輯問題。具體表現(xiàn)如下：

（1）第五節(jié)實際發(fā)生的案件事實應當放在第一節(jié)進行論述。因為第五節(jié)介紹的內(nèi)容，是與第一節(jié)論述的內(nèi)容相對應，且屬于第二節(jié)之第四節(jié)的前提內(nèi)容。

（2）意思表示的解釋這一部分準確的來說，應放在第五章或者單獨作為一章來論述。因為意思表示有事實的因素在里面、也有規(guī)范的因素在里面。拉倫茨教授在論述意思表示的解釋這一部分時，實際上包含了兩個方面的內(nèi)容。而規(guī)范性的意思表示更類似于法條、其解釋更與法律的解釋相近。當然，若讀者對于意思表示的解釋內(nèi)容特別感興趣的，可以閱讀朱慶育老師的博士論文。（朱慶育著：《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版。）

2、這部分展開的邏輯：區(qū)分事件與案件事實；區(qū)分實際發(fā)生與作為陳述的案件事實；區(qū)分案件事實與意思表示

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，拉倫茨在書寫這部分內(nèi)容章節(jié)的時候，進行了三個層面的區(qū)分：第一個層面，區(qū)分事件與案件事實；第二個層面，區(qū)分實際發(fā)生與作為陳述的案件事實；第三個層面區(qū)分案件事實與意思表示。

上述區(qū)分實際上系建立在過往事實的不可再現(xiàn)性和現(xiàn)在法律判斷的理性有限性的基礎上。即作為訴爭的案件事實，因為證據(jù)、時間等各方面的因素，裁判者無法認識實際發(fā)生的案件事實，只能認識被證據(jù)、陳述等證明的案件事實。這也是困擾當事人、律師、法官的一個重要因素，如當事人十分確認某人在什么時候作出了什么承諾，但是在法庭上的時候，卻沒有證據(jù)證明，結(jié)果敗訴了。再如律師辦理某個案件中，關鍵性的有利事實，沒有證據(jù)證明，結(jié)果敗訴。再如法官內(nèi)心確認當事人肯定發(fā)生了某個法律關系，但是因為沒有證據(jù)，結(jié)果只能按照現(xiàn)有證據(jù)，作出與內(nèi)心確認相反的事實認定。

三、案件事實的形成及法律判斷與律師實務

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗，目前的律師實務關注更多的是案件事實的梳理、現(xiàn)成的實務經(jīng)驗指引。如對當事人提供的資料做全面的梳理，對當事人的陳述作全面的記錄。再如根據(jù)老律師的經(jīng)驗，這類案件中哪些事實是重要的，哪些證據(jù)如何獲取和補充。對此，筆者并沒有異議。但是，對于案件事實的形成及其法律判斷來講，前述兩塊內(nèi)容，顯然更多的是浮在表面的東西，更為重要的還是要回到案件事實選擇基礎的法條及其必要的判斷依據(jù)方面。

在筆者看來，律師辦理訴訟案件時，除了法條的搜集和整合之外，最重要的莫過于案件事實的形成。如何呈現(xiàn)給法官一個有力的、符合法律和邏輯的案件事實，十分重要。可以說，律師代理訴訟案件的60%的精力在于案件事實的形成和判斷。

那么問題來了，如何形成案件事實？如何判斷案件事實是否合法合理？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗提供如下意見，僅供參考：

1、做好兩個區(qū)分，第一區(qū)分事件與案件事實，區(qū)分的標準是是否與處理的案件相關；第二個區(qū)分實際發(fā)生與法律上發(fā)生，區(qū)分標準為是否可以運用證據(jù)再現(xiàn)，

2、在對案件事實進行選擇時，僅僅圍繞作為案件事實判斷基礎的法條和規(guī)整。感興趣的讀者可以參考筆者前篇文章。（參見王輝著：“《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論”http://m.itdecent.cn/p/22982cfb1063）

3、在對案件事實進行法律上的判斷時，注意區(qū)分不同的判斷基礎：感知、對人類行為的解釋、社會經(jīng)驗、價值判斷、法官的自由裁量。如要形成某人占有某物的法律判斷，需要舉證證明此人在物理上或者觀念上形成占有事實的材料，如拿著鑰匙、放在自己控制的領域等。如要形成某個行業(yè)領域存在某種交易習慣的法律判斷，需要舉證證明此行業(yè)的主體過去重復利用此種交易模式或者標準的材料、行業(yè)協(xié)會的某種指引、合同雙方的往來函件和過往交易模式或者標準的材料。

在此，需要特別注意，目前我國立法仍然存在著某些案件無法可依或者法律沖突的情況，關注具體案件管轄法院及上級法院的案例或者承辦法官的論文，非常必要。如《民法總則》生效后，三年普通訴訟時效是否具有溯及力的問題。（參見王輝著：“如何看待《民法總則》三年訴訟時效的溯及力問題”，http://m.itdecent.cn/p/f64adc58b755）

4、在最終形成案件事實時，作為律師，一定要注意對案件事實本身的陳述和篩選。根據(jù)筆者的過往經(jīng)驗，若某類案件實際發(fā)生的事實對當事人極為有利，則律師的最重要工作就是盡力再現(xiàn)實際發(fā)生的案件事實。如某類案件法律上的事實對當事人更有利，則律師的最重要工作就是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)、陳述，呈現(xiàn)給法官一個有力、有理的法律上的故事。

另外，需要注意的是，若你最終形成的案件事實屬于一種片段性質(zhì)的，則一定要注意對于法律上重要的片段準備好合理的、符合邏輯的陳述性案件事實。否則，你的案件事實準備工作，就沒有完成，更別說說服法官了。

第四部分?法律的解釋

一、引論

拉倫茨教授這本書的重頭戲是法律的解釋，包括了狹義的法律解釋和法官造法兩個部分，其中狹義的法律解釋又是核心中的核心。這也是目前大多數(shù)法學方法論著作的研究重點。

法學作為一門科學，最為集中的體現(xiàn)就是法律解釋的客觀性、可批判性。在確定了可能適用的法條，形成了作為陳述的案件事實之后，如何將應予適用的規(guī)范內(nèi)容盡可能的精確化，需要通過解釋來完成。所謂解釋，實際上是一種媒介行為，解釋法律的人通過這一媒介行為將他認為有疑義的文字所載明的意義，變得可以理解。

結(jié)合筆者近些年的律師實務經(jīng)驗，所有訴訟案件的核心工作有很大一部分是在對法條進行解釋，澄清文字疑義、闡述清楚可能存在競合的多種法規(guī)范各自的適用范圍。選擇對于作為陳述的案件事實極為相近和匹配的法規(guī)范。

故通過結(jié)合經(jīng)驗和實際情況來學習、審視拉倫茨教授的這部分論述，是十分有益的。

二、《法學方法論》中法律的解釋都說了什么？

1、法律解釋的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的第五章，一共34頁，分為四個小節(jié)闡述。具體內(nèi)容包括解釋的任務、解釋的標準、影響解釋的因素、若干解釋的特殊問題。

從拉倫茨教授論述的內(nèi)容來看，其闡述的內(nèi)容存在著一定的邏輯問題。具體表現(xiàn)如下：

（1）第三節(jié)的內(nèi)容本身作為影響整個法律解釋的內(nèi)容，本身系獨立于法律解釋之外的法官因素和社會環(huán)境因素。應當置于第二節(jié)之前，或者直接置于第一節(jié)。

（2）第四節(jié)的內(nèi)容，本身系對于第二節(jié)內(nèi)容的補充。單獨羅列為一節(jié)論述，還不與第二節(jié)相鄰。實際上，完全可以將第四節(jié)的內(nèi)容，分解到第二節(jié)。

2、法律解釋展開的邏輯：區(qū)分任務與標準；區(qū)分標準與影響因素

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，拉倫茨在書寫這部分內(nèi)容章節(jié)的時候，進行了兩個層面的區(qū)分：第一個層面，區(qū)分任務與標準；第二個層面，區(qū)分標準與影響因素。

上述區(qū)分實際上系建立在法律本身有其獨立的意義，且解釋者可以借助于相對確實的、可事后審查的方式認識此種意義。法律本身作為人類治理社會的手段，雖然系由特定的人或者群體制定的，但是在實際的適用和解釋過程中，賦予了另外的個人或者群體意志。再加上漫長的歷史進程和法律繼受的影響，法律本身的意義只能在法律中尋找，也正因為上述原因，法律的解釋需要借助文義的、體系的、歷史的、客觀目的的、合憲的方式認識其意義。

三、法律的解釋與律師實務

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗，目前的律師實務關注更多的是法條的文義、關注的是立法者的觀點和相關裁判的觀點。如某項規(guī)定如何如何明確。如立法者說的是如何如何。如某位法官持有的是何種觀點。對此，筆者認為，過多的將注意力集中于結(jié)論，會導致自己喪失法律上的判斷，會忽略整個觀點的內(nèi)在邏輯和依據(jù)。尤其是，在某類案件中，法律的規(guī)定不明確或者當事人約定不清楚的情況下，如何通過可審查的解釋標準，闡述法規(guī)范的理性內(nèi)容。

在筆者看來，律師辦理訴訟案件時，找到合適的法條或者規(guī)整極為關鍵。但是對該法條的含義，該規(guī)整的適用范圍，進行準確的把握和解釋，更為關鍵。在筆者經(jīng)辦的過往案件中，有將近50%的案件，需要對法條或者規(guī)整的內(nèi)容做多次的解釋，同時還要作為陳述的案件事實相互推演。

那么問題來了，如何確定解釋的任務？如何在律師代理案件過程中解釋法律？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗提供如下意見，僅供參考：

1、法律解釋的最終任務系確定符合中國當下法律秩序的客觀含義，同時考慮立法者給予法律的意向和想法。

特別提示：律師在經(jīng)辦案件中，鑒于律師本身系為代理人服務，容易受到代理人利益的影響。此時，你若想要準確的理解法律，需要保持一種居中裁判者的立場去解釋法律。

在處理好心態(tài)之后，需要經(jīng)常翻閱立法者編制的法律條文釋義或者文件，為尋求法律的客觀含義做好準備。具體著作可以參見筆者推薦的條文釋義書籍。

（王輝著：“寫給民事法律學習、實踐愛好者的書單”，http://m.itdecent.cn/writer#/notebooks/18638447/notes/19690050）

2、律師在代理案件過程中，解釋法律除了依據(jù)前述最終任務之外，也不能忽略你所形成的案件事實，更不能忽略你的先天利益取向。如某個條文或者約定有兩種以上的解釋，則需要先行確定該規(guī)范通常的意義，若該意義不利于當事人的利益，則需要再次考慮符合該取向的解釋可能性。

3、律師辦理案件中，解釋標準的選擇，應當優(yōu)先選擇文義上的解釋。除非該文以上的解釋系明顯錯誤的，站不住腳的。在我國目前法院案件數(shù)量多、法官結(jié)案壓力大的環(huán)境下，法官更易于接受文字信息。

4、假如你承辦的案件沒有明確的法條或者約定的不明確，則需要進一步考慮體系、客觀目的、以往案件的裁判理由。這里特別需要強調(diào)的系以往案件的裁判理由，這個解釋標準需要特別注意法源性案例和參考性案例，如最高院的指導案件屬于法源性案例，其他案例則屬于參考性案例。通常情況下，參考性案例，也需要搜集裁判法院或者其上級的案例。

5、在諸多解釋標準中，輕易不要采用合憲性的標準。因為，目前我國的憲法條文，是無法直接適用于具體案例。且憲法條文對具體裁判性規(guī)定的約束力和具體裁判法院及法官的拘束性，均存在疑問。

第五部分?法官造法

一、引論

法律必有漏洞，已屬于人人皆知的事實。在這樣的情況下，法官不能以法律沒有規(guī)定，徑直拒絕裁判。對此，如何識別法律的漏洞、采取相適應的填補方法，極為重要。目前，我國立法尚處于不斷完善之中，尤其是新法與舊法的銜接問題，頗為突出。故從律師實務的角度來看，探討這一問題，實有必要。

針對法律漏洞及填補，王澤鑒老師作如下陳述：“法律漏洞的基本特征在于違反計劃。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依照其本質(zhì)應該完整無缺，其有缺口，實違反墻之為墻的目的及計劃，自應予以修補?！眳⒁娡鯘设b著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第198頁，北京大學出版社2009年版。

綜上所述，結(jié)合筆者的實務經(jīng)驗，對于拉倫茨教授的這部分內(nèi)容做一個簡單的剖析，較為有益。

二、《法學方法論》中的法官造法都說了什么？

1、法官造法的具體內(nèi)容

拉倫次在這本著作的地六章，一共69頁，分為五小節(jié)闡述法官造法。具體內(nèi)容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填補、法益衡量理論、超越法律計劃之外的法官造法、判決先例與法官法。

準確的說來，該部分屬于廣義的法律解釋，只不過此處存在著法律的不圓滿狀態(tài)，給予法律解釋者更大的空間。此時，如何平衡法律的穩(wěn)定性和法律的發(fā)展性，需要借助于科學的方法。

在這本部分論述中，其實有兩個小節(jié)的論述范圍已經(jīng)超過了這部分的主題，即第二節(jié)，法益衡量；第四節(jié)，判決先例。且這兩部分的內(nèi)容，放在法律解釋章中，更為可取。因為法益衡量與法律解釋中的目的解釋、體系解釋、合憲解釋密切相關。判決先例作為一種由個案到個案的解釋方法，與法律解釋中的目的解釋、體系解釋關聯(lián)性較強。

2、法官造法展開的邏輯：區(qū)分法律內(nèi)的漏洞和法律外的漏洞；區(qū)分開放性漏洞和隱藏性法律漏洞

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，拉倫次教授在書寫法官造法章節(jié)的時候，進行了兩個區(qū)分：第一個區(qū)分是法律內(nèi)與法律外；第二個區(qū)分是開放性與隱藏性。這兩組區(qū)分，系建立在法律漏洞的類型化區(qū)分和不同的續(xù)造方法的基礎之上。

利用人格尊嚴和保護的思想，發(fā)展出一些新的人格權保護制度。如在民法上關于人格權的保護問題上，鑒于傳統(tǒng)民法規(guī)定的很多制度，系基于如何保護財產(chǎn)及如何促進財貨的流通為原型的，故很多制度沒有將如何更為周全的保護人這個主體，進行相應的規(guī)定。例如，人格權侵害是否可以請求精神損害賠償金，具體金額是否應當限制的問題。又如一般人格權的創(chuàng)設、營業(yè)權的認可。

另外，比法律思想的發(fā)展更為復雜的系，區(qū)分開放性漏洞與隱藏性的法律漏洞。

如《民法總則》在生效之后，理論界對第185條的規(guī)定產(chǎn)生了極大地爭議。具體而言，若第185條保護的僅僅限于英雄烈士的人格利益那么普通人的死后的人格利益如何保護？對此，目前的法律并沒有規(guī)定。存在法律未予規(guī)定的情況，該漏洞屬于開放性漏洞。對此，若發(fā)生侵害普通死者人格利益的情況，則可以通過類推適用本條的規(guī)定，并結(jié)合《侵權責精神損害司法解釋》第3條的規(guī)定。

又如曾經(jīng)引起理論和實務界熱議的，違反法律或者法規(guī)強制性規(guī)定的合同，屬于無效合同。其中的強制性規(guī)定，是指何種規(guī)定？合同法并沒有明確規(guī)定，就屬于隱藏性的法律漏洞，最后通過司法解釋的方法，將違反強制性的規(guī)定限制為效力性的規(guī)定，管理性規(guī)定排除在外。

三、法官造法與律師實務

依據(jù)筆者的切身經(jīng)驗，目前的律師實務較少關注法官造法這塊，更多的將這一塊的內(nèi)容梗概性歸結(jié)為法官的自由裁量或者價值判斷。對此，筆者認為，過分抽象的忽略法官在這部分的思考規(guī)律和方法的話，將可能造成律師專業(yè)化深入的可能性。

雖然說，目前我國的立法不斷完善，法官的素質(zhì)越來越好。但不可避免的會遇到法律未做規(guī)定，或者規(guī)定不清的情況，再或者當事人約定不明的情況。如何識別這個空白是否屬于法律上的漏洞，屬于何種漏洞，如何填補，至關重要。

那么，問題來了，如何準確的識別漏洞？劃分種類？選對填補方法，獲取法官的贊同？

筆者根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗，提供如下建議，供讀者參考：

1、準確的吃透案件事實，全面的理解法條或者規(guī)整內(nèi)容，系識別法律漏洞的第一步。

2、遇到法律留白或者約定不明的情況，還不能確定是否存在法律上的漏洞，還需要先遵循法律的解釋方法，解決前述問題。此時，可參考筆者書寫的關于法律解釋的筆記。（參見王輝著：“《法學方法論》的筆記與思考四：法律的解釋”http://m.itdecent.cn/writer#/）

3、在通過法律解釋無法解決擬處理的問題時，基本上可以確定你遇到了法律上的漏洞。對此，需要先行判斷該漏洞是法律欠缺還是法律缺少限制。在此基礎上，分別尋找最為類似的規(guī)定，填補法律欠款部分；通過設置限制的方式，彌補規(guī)定含義過寬的情況。

4、在前述第3項的基礎上，一定要去尋找支持你觀點的案例，或者法官的觀點。再不濟，尋找理論界大咖的論述。之所以會有這方面的加強，主要是因為律師的意見多半含有當事人利益取向性，法官往往不會采納。

5、當你遇到的案件，真的沒有法律可依，也無法通過法律上漏洞填補的方法解決。那么，你只能回到對本案裁判較為有利的法律原則。如公平原則、誠信原則。在此，更需要案例和學說的補充和加強了。

第六部分?法學中概念及體系的形成

一、引論

拉倫茨教授將法學中概念及體系的形成放在了最后論述，但并不意味著這兩部分內(nèi)容不重要。恰恰相反，這兩部分是整個《法學方法論》的基礎。如法學中的概念系構(gòu)成法條的因子、也是構(gòu)成整個法規(guī)整的底層基礎。如法律的解釋、適用，很大程度上是對法學中概念的闡述和界定。又如法條、法規(guī)整、法律解釋，都包含了法律價值的判斷。而法學中的概念或者價值系依照一定的邏輯形成的體系。

其中，對于法律概念，王澤鑒老師作這樣的闡述：“如果將學習法律譬如“練功”，則法律概念，又如練功的基本動作，必須按部就班，穩(wěn)扎穩(wěn)打，確實掌握。一個練功者未有踏實的基本動作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績”。（參見王澤鑒著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第7頁，北京大學出版社2009年版。）筆者最近遇到的幾起買賣合同質(zhì)量糾紛的案件，涉及質(zhì)量責任、質(zhì)量異議期、檢驗期、質(zhì)保期、異議期等基本概念的區(qū)分，常有困惑和混淆。

對于法律體系，對于法律體系，齊佩利烏斯教授作這樣的闡述：“在一個有組織的法律共同體中，作為具有法律約束力的行為規(guī)整之基礎的各種授權共同構(gòu)成了一個有層次的權屬體系。這一權屬體系不僅對于分權有重要意義，它同樣是建構(gòu)一個合理的法秩序的支柱”。（參見【德】齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹，第5頁，法律出版社2009年版。）

筆者最近處理的幾起建設工程合同效力糾紛的案件，涉及合同法、建筑法、招投標法及相關配套法律規(guī)定的體系化梳理和內(nèi)在價值的無矛盾思考。

對此，借由筆者親身體驗，來對拉倫茨教授的這部分論述作一個反思，可能將會有所收獲。

二、《法學方法論》中法學中概念及體系的形成都說了什么？

1、本部分的具體內(nèi)容

拉倫茨在這本著作的最后一章，共47頁，分為三個小節(jié)闡述。具體內(nèi)容包括抽象概念式的體系、類型及類型系列、“內(nèi)容的”體系。

在筆者看來，本章的安排存在如下邏輯上的問題：

（1）本章論述的內(nèi)容更多的屬于法學理論的內(nèi)容，而非法學方法的內(nèi)容。

（2）本章論述的內(nèi)容作為整個法律解釋、適用的基礎，從邏輯順序來講，本章應安排在第二章之后，第三章之前。

（3）本章論述的內(nèi)容主要有兩個方面：外部概念體系和內(nèi)部體系。拉倫茨教授特別將類型作為單獨一章論述，但從邏輯上的歸屬來看，類型部分應歸屬于外部概念體系的一部分，納入第一節(jié)。

2、本部分展開的邏輯：區(qū)分形式與內(nèi)容（價值）；區(qū)分概念與類型

認真閱讀這部分內(nèi)容，讀者會發(fā)現(xiàn)兩個層面的區(qū)分的存在：第一個層面，區(qū)分形式與內(nèi)容（價值）；第二個層面，區(qū)分概念與類型。

上述區(qū)分實際上系建立在法律可以通過現(xiàn)代科學方法實現(xiàn)概念化、體系化，同時法律還飽含正義價值的基礎上。法律作為人類治理工具的理性存在，一方面經(jīng)過十八、十九世紀的學術性改革，法律通過精確的概念、縝密的邏輯，已經(jīng)實現(xiàn)了高度的形式化；另一方面，通過立法者價值的表達、過往人類價值觀的轉(zhuǎn)化、通過不斷賦予法規(guī)范新的內(nèi)容，法規(guī)范逐漸成為人類價值的載體。

三、外部體系、內(nèi)部體系與律師實務

（一）外部體系與律師實務

1、對尋找法條、法規(guī)整的意義

在“法條理論”一文中，筆者論述法律的適用，不再是“一個案件一個法條”，而是“一個案件多個法條，且法條相互聯(lián)絡形成規(guī)整”。故律師在辦理案件時，如何尋找法條、建構(gòu)規(guī)整，需要借助于外部體系。如在一起買賣合同糾紛中關于產(chǎn)品質(zhì)量問題，不僅需要找尋《合同法》關于買賣合同的規(guī)定，還需要找尋《產(chǎn)品質(zhì)量法》關于產(chǎn)品責任的規(guī)定、《消費者權益保護法》關于產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定、相應行業(yè)規(guī)范規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量要求等。

2、對法律解釋、法官造法的意義

在“法律解釋與法官造法”一文中，筆者論述的“體系解釋”方法、“類推解釋”方法，均需要借助于外在體系的思考方法。如針對公司要求股東返還財務賬簿的請求權是否適用訴訟時效，通過對《民法總則》第196條作反對解釋，則將會得出否定解釋。

（二）內(nèi)部體系與律師實務

由法律原則構(gòu)成的內(nèi)部體系，承擔著顯示并表達規(guī)范評價的基本任務。在律師實務中，法律原則可以直接作為法律規(guī)范適用，如《民法總則》第153條規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。但更多的法律原則需要進一步具體化之后方可以適用。如《民法總則》第7條規(guī)定的誠實信用原則。

（三）類型化與律師實務

以根本違約為例?，F(xiàn)行《合同法》第94條規(guī)定的系合同法定解除的情況，其中列舉了4中解除情況，第5項屬于兜底性規(guī)定。對此，通過查閱該條的規(guī)定，其實際上采用的系只有在根本違約的情況下才能解除合同的立法。那么，何為根本違約？對此，立法并沒有明確規(guī)定，理論上也沒有對該概念的統(tǒng)一界定。實際上，無論在理論，還是在實務中，該概念均屬于最高層次的類型化概念，借助于更為具體的類型描述，進而判斷當事人是否具備了法定解除的情況。如不可抗力致使合同目的無法實現(xiàn)；拒絕履約；經(jīng)催告無法履約；遲延履行導致目的無法實現(xiàn)。針對第五項的其他情況，需要考慮合同目的可否實現(xiàn)、違約的嚴重情況、當事人的合同基礎是否喪失等因素確定。