從撤退開始

龍衛(wèi)球

——《民法總論》的姿態(tài)和進(jìn)路

講座系列：中國人民大學(xué)“民商法前沿”

主講人：龍衛(wèi)球（中國政法大學(xué)副教授、法學(xué)博士）

主持人：梅夏英（中國人民大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員、法學(xué)博士）

時(shí)間：2001月10月13日

主持人：

大家好，歡迎來到“民商法前沿”系列論壇，本論壇是由我們民商事法律研究中心和北京德恒律師事務(wù)所共同舉辦的。每次演講的內(nèi)容都將在“中國民商法網(wǎng)”（www.civillaw.com.cn）上發(fā)布。今天我們十分榮幸的請到了中國政法大學(xué)龍衛(wèi)球博士。龍老師是江平老師的得意弟子，不久前他剛剛出版了專著《民法總論》。我們今天請他來講研究民法總論的過程及心得。

龍衛(wèi)球：

晚上好！

非常感謝人民大學(xué)給我這樣一個(gè)機(jī)會和殊榮。對于人大同行的盛情邀請，我是卻之不恭，所以只好來答謝。今天我就勉為其難，來向各位匯報(bào)一下我的研究心得和心情。我要借這個(gè)機(jī)會向故去的佟柔老師表達(dá)我的敬意。佟柔老師對當(dāng)代民法學(xué)的貢獻(xiàn)是披棘斬荊的，是無與倫比的。海德格爾曾經(jīng)說過：“由于有詩的存在，詩人才想起要寫詩?！蔽蚁胭±蠋煯?dāng)年可能是很孤獨(dú)的，他就像一位大詩人，為我們留下了一首偉大的詩，即《民法通則》，而且他的學(xué)術(shù)品格也是民法學(xué)界一筆非常寶貴的財(cái)富。我也想借今天這個(gè)機(jī)會向各位沾一點(diǎn)靈氣。我今天想采取一個(gè)散文式的講述，使今天的講座輕松一點(diǎn)。我的主講內(nèi)容是關(guān)于《民法總論》的一些寫作心得，但正標(biāo)題是“從撤退開始”。我在《民法總論》的寫作狀態(tài)可稱為“從撤退開始”，因?yàn)槲矣X得我進(jìn)入學(xué)術(shù)，首先要選擇一條退回到某個(gè)確定的傳統(tǒng)的路徑，然后再徘徊前行——我比喻為找到家的感覺。

首先，談?wù)勎业膶懽鲃?dòng)機(jī)。也是我的研究動(dòng)機(jī)。我有兩個(gè)動(dòng)機(jī)。

第一個(gè)動(dòng)機(jī)，是要為自己的研究打下一個(gè)基礎(chǔ)。我把自己定位在準(zhǔn)備做研究的階段上，寫《民法總論》是想為此打下基礎(chǔ)。從一開始，我就把做研究和做講義聯(lián)系在一起。我寫作這本民法總論，是與我的教學(xué)有關(guān)的。我在中國政法大學(xué)從教已經(jīng)有九年了。過去，在未教學(xué)之前，我對民法書籍和資料，以及其他書籍和資料的閱讀是松散的，隨心所欲的，想讀什么就讀什么。但是我現(xiàn)在覺得要想做一名合格的教師或者研究者，就必須要有一個(gè)基礎(chǔ)，就必須有一個(gè)自我的整理，這就是對傳統(tǒng)知識有系統(tǒng)有深度的整理。當(dāng)然這個(gè)整理不只是回頭的總結(jié)，而是向前的梳理。即不只是回過頭去總結(jié)自己過去學(xué)過的知識，而是要花點(diǎn)時(shí)間來向前琢磨。我把這個(gè)基礎(chǔ)當(dāng)作自己的一個(gè)學(xué)術(shù)背景來建立。我覺得要有個(gè)對學(xué)生負(fù)責(zé)任的態(tài)度，有個(gè)對學(xué)術(shù)界負(fù)責(zé)任的態(tài)度，我要把這個(gè)基礎(chǔ)做為我的知識背景呈現(xiàn)出來。而撰寫講義正是這樣一種積累的好辦法。假如有一天我的朋友想要跟我探討、交流或者論戰(zhàn)，他就可以從我的講義里面找到我的出發(fā)點(diǎn)，我無法逃避，不能把自己隱藏起來。我覺得這是做學(xué)術(shù)所必需的。其實(shí)，我在民法其他部分都有了初稿，是分階段完成的。但民法總論這部分我花的心血最多，而且付諸了博士階段的時(shí)間和心力，所以就先出版了。其他部分我可能暫時(shí)不會出版，但這種積累的方式我會堅(jiān)持下去?！睹穹傉摗愤@本書也還有很多問題，以后還會修改。

第二個(gè)動(dòng)機(jī)，就是想給自己找個(gè)家的感覺。學(xué)術(shù)研究應(yīng)該有個(gè)背景，學(xué)術(shù)應(yīng)該在傳承中發(fā)展。我覺得做學(xué)術(shù)的歷史主義態(tài)度可能是學(xué)術(shù)可以真正發(fā)展的精髓所在。一點(diǎn)點(diǎn)創(chuàng)造都不是容易的。學(xué)術(shù)學(xué)術(shù)，先學(xué)后術(shù)。我試圖學(xué)習(xí)這樣一種態(tài)度，就是歷史主義的態(tài)度——向我的前輩學(xué)習(xí)，向我現(xiàn)在的同行學(xué)習(xí)。也許我不能經(jīng)常跟他們交流，但他們的論文和著作我隨時(shí)在閱讀，他們的思想已經(jīng)滲入到我的血液里去了，成為我營養(yǎng)的一部分，所以我必須感謝他們。哪怕是反叛的學(xué)術(shù)，也應(yīng)該有它的學(xué)術(shù)背景和知識基礎(chǔ)。比如，海德格爾與胡塞爾，就是這樣的一個(gè)關(guān)系，海德格爾從胡塞爾那里獲得知識傳承，然后獨(dú)辟蹊徑。我覺得德國民法學(xué)的繁榮和發(fā)展跟他們的學(xué)術(shù)歷史主義態(tài)度也是分不開的。今天看來，德國民法學(xué)就是在一個(gè)時(shí)代連鎖中延續(xù)下來的。正是因?yàn)閷W(xué)術(shù)的時(shí)代連鎖，才使其既積累多多，又新意迭出。

我記得在美國哈佛燕京參加一個(gè)學(xué)術(shù)研討會時(shí)，一個(gè)哲學(xué)界的朋友曾與我言道：國外學(xué)者與中國學(xué)者打交道時(shí)，經(jīng)常會感到迷惑，因?yàn)樗麄兛偯磺逅麄兊谋尘埃恢浪麄兊闹R路徑是什么，因此每每想要和中國學(xué)者爭辯卻不知該如何下口。其實(shí)，我們不少學(xué)者是無背景的，我們有多少成型的學(xué)派呢？在中國目前整個(gè)文化領(lǐng)域，成型的學(xué)派是不多的。能不能成為一個(gè)學(xué)派，要看是否有相對確定的研究方法、相對確定的思想觀點(diǎn)體系、相對穩(wěn)定的延續(xù)性即至少有一些現(xiàn)實(shí)的傳承人。當(dāng)然還要有一定數(shù)量的經(jīng)典著作來構(gòu)成。如果我們的所謂學(xué)術(shù)不注意確立這樣的背景，隨心所欲，無從被爭辯，怎么說都不是一件好事。所以雖然我想做一名研究者，但我現(xiàn)在還絕對不敢像蘇力先生那樣問：我們可以為中國的法學(xué)貢獻(xiàn)什么？蘇力老師的學(xué)術(shù)涵養(yǎng)是很深的，他對法學(xué)界帶來的沖擊是非常大的，我非常佩服。我現(xiàn)在想做也只敢做的事情只是，去找到自己的背景，去找到家的感覺。我覺得海德格爾說得好，重要的應(yīng)有個(gè)家，并把根扎在思想傳統(tǒng)中。所以就要從事整理性的寫作，要在民法傳承領(lǐng)域?qū)ふ业阶约旱膫鹘y(tǒng)。在作講義的過程中，我發(fā)現(xiàn)，資料不是少了而是多了，不是簡單了而是復(fù)雜了，每每使我不敢確定如何取舍，如何抉擇，真有如履薄冰之感。這說明我自己的學(xué)術(shù)能力是極有限的。最后我只能以自己有限的能力，盡力克制激情和偏見，作了一個(gè)這樣的講義，搭建了這個(gè)小屋。家的感覺其實(shí)還沒有找到。

第二個(gè)話題，我想談一談寫作方法。

我所推崇的第一個(gè)方法是開放性的寫作方法。我個(gè)人對后現(xiàn)代的思想體系是抱觀望態(tài)度甚至懷疑態(tài)度的，大家可以從我1998年發(fā)表在《比較法研究》的《法律實(shí)在性》這篇論文了解一些我的這種立場。但是我對后現(xiàn)代主義者處理知識的方法卻是很欣賞的。齊格蒙?鮑曼教授在其名著《立法者與闡釋者》中，在提到現(xiàn)代與后現(xiàn)代的對立時(shí)，特別揭示了二者在知識表述上的巨大差異?，F(xiàn)代型知識分子喜歡扮演一個(gè)“立法者”（LEGISLATOR）的角色，通過權(quán)威性話語，進(jìn)行知識的建構(gòu)活動(dòng)，似乎擁有從事知識仲裁的合法權(quán)威，往往采用類似于“是什么”、“應(yīng)該怎樣”這樣的表述。某種程度上說，這就是形而上學(xué)。但是后現(xiàn)代型知識分子卻不同，他們企圖把自己轉(zhuǎn)化為一個(gè)闡釋者（INTERPRETER），通過解釋性話語來進(jìn)行知識敘述。這種闡述方式有相當(dāng)?shù)膶捜菪裕鼤P(guān)注對手的存在、同行的存在，并且深入到相異的知識體系中去，換言之，不是通過壓制或者權(quán)威性的表達(dá)，而是通過溝通。這大概就是格爾茲所說的“深描”或者是哈貝馬斯所說的“溝通理性”。

我特別欣賞這種闡釋性的方式。所以，我在目前的研究中，嘗試學(xué)習(xí)這種闡釋式方式，盡量使用一個(gè)傳統(tǒng)的表述，但注意其他傳統(tǒng)表述的存在，盡量使知識的敘述變得委婉、有爭辯性。所以，讀者可能看到我的書中雖然有一個(gè)體系，但總是不斷的妥協(xié)，不斷追求更開放的空間。不過，我也發(fā)現(xiàn)，一旦寫作，這種開放的愿望總是被自己的見解所擠壓，所縮減。寫作過程的人總是很興奮又很疲憊的。一旦疲憊，總是想縮回自己的屋子里去。所以，我特別欣賞海德格爾的一句話，他說，藝術(shù)家有如一條過道，他不是窒息作品，而是應(yīng)當(dāng)解放作品，使作品凸現(xiàn)出來，而自己隱身其后。我想這也適用于我們的研究和教學(xué)。我想，我們今天從事法學(xué)研究，也應(yīng)該是去通過適度的方式，把作品解放出來，而不是掛在懸梁之上。一個(gè)好的法學(xué)老師不光要讀萬卷書，要常備不懈。另一個(gè)很關(guān)鍵的問題是要“讓學(xué)”，就是讓學(xué)生去學(xué)，要掃除學(xué)生面前的障礙而不能檔了他們的路，不能把自己打扮成一個(gè)權(quán)威性的話語者，打扮成一個(gè)知識的代言人。他應(yīng)該跟學(xué)生在學(xué)術(shù)道路上共同漫步，一起來閱讀資料，在這個(gè)過程中共同長進(jìn)。遺憾的是，現(xiàn)在本科生以教材為綱的教育方式是封閉的。

我所推崇的第二個(gè)方法是基礎(chǔ)性的寫作。我把自己的寫作定位在基礎(chǔ)性寫作，這就是說，在研究之前，我先采取退卻的態(tài)度，退到對已有知識的梳理那里去。我給自己所定的創(chuàng)造目標(biāo)是零。我這不是悲觀，因?yàn)槲蚁嘈?，缺乏傳統(tǒng)知識的人創(chuàng)造的東西肯定不會高于零。但是基礎(chǔ)性寫作不等于重復(fù)寫作。我的民法總論肯定不是臺灣民法學(xué)或德國民法學(xué)的簡單重復(fù)。各位可以看看我使用的寫作結(jié)構(gòu)，以及在第1章、第3章、第5章某些具體部分所做的枯燥的分析工作。我剛才講到，我試圖追求格爾茲所說“深描”。要鍛煉自己的學(xué)術(shù)能力，就要學(xué)會在有限中去挖掘。資料是無限的，而我們可以占有的資料是有限的，因此就必須盡可能在有限的資料當(dāng)中找出它們的合理聯(lián)系，然后把那些占據(jù)聯(lián)系要點(diǎn)的內(nèi)容確定下來。資料也應(yīng)當(dāng)盡可能新，對每一個(gè)問題都要盡自己所能核查新的資料。比如說，對于禁治產(chǎn)宣告制度、監(jiān)護(hù)制度等，我在資料上都作了刷新。大家如果去翻翻80年代以前的資料，就會知道德國和法國都有禁治產(chǎn)宣告制度，相當(dāng)于我國的公民無行為能力、限制行為能力宣告制度，這種做法雖然維護(hù)了第三人利益，但實(shí)際上很大程度剝奪了被宣告人的自由。如果抱著一種求新的態(tài)度去查資料的話，就會發(fā)現(xiàn)德國在20世紀(jì)90年徹底廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，而法國也早在20世紀(jì)70年代末就廢除了這一制度。因?yàn)闀r(shí)至當(dāng)代，交易安全利益跟人的自由兩者相比較，在法國、德國人看來，顯然自由的價(jià)值更高，所以廢除了禁治產(chǎn)制度。還有監(jiān)護(hù)制度的親屬化問題，這也是新近的改革走向，特別是對成年精神病人改監(jiān)護(hù)為保護(hù)，而且保護(hù)人不再是替代性事務(wù)代管人，而是補(bǔ)充性的。所以，如果就被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人分別將其出賣，并且假設(shè)被監(jiān)護(hù)人在作出這個(gè)處分行為的時(shí)候是清醒的，那么這兩個(gè)行為都是有效的。

我所推崇的第三個(gè)方法就是分析方法。在《民法總論》中，我對許多問題，都嘗試了規(guī)范分析和其他分析工具。我這幾年一直在學(xué)習(xí)和使用分析方法。我知道現(xiàn)在許多人可能已經(jīng)厭倦了注釋法學(xué)，我想個(gè)中原因，可能是注釋法學(xué)在研究對象上沒有什么出奇之處，而運(yùn)用的方法也可能過于重復(fù)、樸素。但我個(gè)人覺得注釋法學(xué)還是有出路的。我比較喜歡分析法學(xué)尤其是分析法學(xué)的態(tài)度。同樣對于實(shí)證法，分析法學(xué)開創(chuàng)了一條新路，就是用分析方法來整理和評價(jià)實(shí)在法。分析法學(xué)可以激活注釋法學(xué)。梅夏英博士也是作分析法學(xué)的，對這個(gè)一定深有體會。我曾經(jīng)有一個(gè)計(jì)劃，想跟我們學(xué)校另外一位博士一起做一本關(guān)于分析法學(xué)的書，但這確實(shí)是需要花很多時(shí)間和工夫的，每一位分析法學(xué)家都有一個(gè)復(fù)雜的分析工具箱。沒有這樣的整理，不會有新的方法或者深度的運(yùn)用出現(xiàn)。所以，我現(xiàn)在運(yùn)用的分析工具，還是“樸素”的。我很清楚，自己的研究工作剛剛開始?！睹穹傉摗分荒芩闶遣莞?。在這里，實(shí)證法和學(xué)者的重要闡述是我作分析的對象。對于前者，我能夠做到的就是盡可能采用規(guī)范分析、結(jié)構(gòu)分析、功能分析和歷史背景分析的方法，盡可能去為讀者發(fā)掘更多和更精確的信息。對后者，我著力去尋找學(xué)術(shù)的對立面或發(fā)展面，力圖繪出一個(gè)多視覺的學(xué)術(shù)圖象，其程序往往是從對現(xiàn)行國內(nèi)的一般理論的審視入手，然后回歸于理論發(fā)生和發(fā)展的歷史，進(jìn)行資料收集和閱讀，盡可能用對立、懷疑的立場不斷追問，體察其真意、解析其矛盾。

接下來，既然來講拙著《民法總論》的寫作心得，我想著重介紹幾個(gè)寫作《民法總論》時(shí)遇到的難題。

第一個(gè)難題就是全書體系問題。

在開始寫作的時(shí)候我怎么去搭建全書結(jié)構(gòu)、體系呢？做民法總論還是民法總則，這是很不一樣的。“則”和“論”是有區(qū)別的：研究對象到底應(yīng)該是民法典中民法總則那部分規(guī)范還是整個(gè)民法現(xiàn)象、民法基礎(chǔ)呢？我后來選擇做《民法總論》，是出于很多種考慮，其中一個(gè)就是我國現(xiàn)在還沒有民法典也就沒有所謂民法總則。另外，在寫作過程中，我要求自己對于結(jié)構(gòu)、體系安排要盡量避免先入為主。這有很大的困難，顯然我首先不得不根據(jù)已經(jīng)閱讀理解的體系來搭建初步結(jié)構(gòu)，這也是每一位作者都避免不了的局限。但是在具體研究某個(gè)問題的時(shí)候，我總是發(fā)現(xiàn)結(jié)構(gòu)有不斷變化調(diào)整的可能，這樣我也就盡可能根據(jù)研究結(jié)果來調(diào)整前面的結(jié)構(gòu)。而且，有一個(gè)問題其實(shí)我還沒有研究完，就是“權(quán)利客體”，因此書里面沒有這一編。為什么呢？因?yàn)檫@方面的資料很不足，我的研究能力暫時(shí)還達(dá)不到，有些問題我沒有辦法把它系統(tǒng)的抽象出來，所以我先把它擱起來，慢慢研究。所以我的體系結(jié)構(gòu)還是不完全確定的。

第二個(gè)難題是民法概念的現(xiàn)代性問題。在這本書里，第一章里面有九節(jié)，第五節(jié)的法條和第九節(jié)的民法的適用問題這都是跟法律適用有關(guān)的。為什么我要把這些納入到民法總論體系中去呢？因?yàn)榘穹ㄔ趦?nèi)的法律概念發(fā)生了現(xiàn)代性的突破，從傳統(tǒng)的靜態(tài)規(guī)則指稱發(fā)展為關(guān)于包含實(shí)踐動(dòng)態(tài)過程性的概念。過去，法律是指對靜態(tài)規(guī)則的表達(dá)，而現(xiàn)代，法律則指包含了對適用過程、適用方式的闡發(fā)。法院的適用方式和理解過程，也是現(xiàn)代民法的組成部分。民法的適用問題不再僅僅是民法的外圍問題，而本身被賦予是民法的內(nèi)在構(gòu)成屬性。因此我在體系上作了這樣的安排。大家都注意到王澤鑒老師所做的判例研究，他實(shí)際上是意識到了法律概念的這種變化的，這種思想來自德國、法國。現(xiàn)在我們翻開國外民法教科書就可以看到，他們對民法的概念始終是和民法適用問題聯(lián)系在一起的。

第三個(gè)難題是權(quán)利概念和主體概念的關(guān)系問題。傳統(tǒng)民法總論基本上都包括這么五編，第一是導(dǎo)言；第二是法律關(guān)系和權(quán)利，德國學(xué)者把法律關(guān)系和權(quán)利看成是私法的基本工具；第三是權(quán)利主體；第四法律行為；第五權(quán)利客體。怎么處理權(quán)利主體和權(quán)利兩個(gè)概念的關(guān)系，這二者相對而言哪個(gè)是工具概念、哪個(gè)是價(jià)值概念呢？這個(gè)問題涉及到民法的基本結(jié)構(gòu)方式。對法律最基礎(chǔ)概念，奧斯丁、凱爾森堅(jiān)持為“義務(wù)”概念；到了哈特那里，他主張法是多元的，有兩個(gè)基礎(chǔ)性概念，在公法領(lǐng)域是“義務(wù)”概念，在私法領(lǐng)域是“權(quán)利”概念；后來，美國法學(xué)家德沃金認(rèn)為，法律的本位概念是“權(quán)利”。但是，在我們看德國民法學(xué)者在研究權(quán)利和法律關(guān)系的時(shí)候，盡管也說權(quán)利本位，但經(jīng)常同時(shí)使用 “私法的工具”概念來定性，而不是定性為私法的價(jià)值歸屬。所以，我一直在思考這個(gè)問題，即民法之中最本位的概念究竟是哪一個(gè)。這也是我博士論文的主題。最后我得出結(jié)論，認(rèn)為民法包括整個(gè)法律中，主體概念是最基礎(chǔ)的概念，然后才是權(quán)利等。所以在我的這本《民法總論》中，我把主體規(guī)范歸入價(jià)值性規(guī)范，而把權(quán)利規(guī)范歸入工具性規(guī)范。我們知道，民法和刑法的一個(gè)主要區(qū)別就是調(diào)整方法不同，刑法主要是規(guī)定你不能干什么，而民法則主要規(guī)定你可以干什么，給你劃定一個(gè)自由空間，鼓勵(lì)你去做，這就是“權(quán)利”。但是盡管如此，權(quán)利在民法上還僅僅是一個(gè)工具。

第四個(gè)難題是主體的統(tǒng)一性和分離性問題。我們經(jīng)常使用“民事主體”這個(gè)概念，其實(shí)這個(gè)概念在使用的統(tǒng)一性上恐怕是有問題的。在今天的民法制度框架之內(nèi)，其實(shí)主體概念是以二元論、以分離的形態(tài)存在的，不存在完全統(tǒng)一的主體概念。自然人、法人二者，差異很大，各有各的屬性。那么，是否能建立一種相對統(tǒng)一的主體規(guī)則呢？這涉及到對于法人本質(zhì)的討論，存在法人擬制說和法人實(shí)在說之間的對立討論。法人擬制說從個(gè)人主義立場出發(fā)，認(rèn)為只有倫理上有生命力的人才能作為法律主體，而法人不過是擬制的產(chǎn)物，是工具性的主體而不是價(jià)值性的主體。但法人實(shí)在說的說法則不同。這兩種學(xué)說作為兩個(gè)極端，分別出現(xiàn)在十九世紀(jì)初期和十九世紀(jì)末期。也就是說，在德國民法典制定的時(shí)候，這兩種學(xué)說都已經(jīng)出現(xiàn)了。德國立法最后怎么解決的呢？

這就出現(xiàn)了我要講的第五個(gè)難題即民法中的學(xué)術(shù)分歧問題。在研究中我注意到，由于學(xué)術(shù)對立的難以調(diào)和，德國立法在法人制度的設(shè)計(jì)上作了“預(yù)留矛盾”處理，這個(gè)處理非常了不起。德國立法者沒有追求形式邏輯的極端完美，在學(xué)術(shù)有重大矛盾的時(shí)候沒有去做仲裁，他們認(rèn)為連學(xué)者都解決不了的問題，立法者也沒有資格去解決。因此他們采用了這種“預(yù)留矛盾”的做法，在法人的法律行為領(lǐng)域采取擬制說，認(rèn)為法人沒有意思能力，因而就沒有行為能力，必須找一個(gè)人來代理它，因此規(guī)定了法人機(jī)關(guān)。但在責(zé)任行為領(lǐng)域，出于保護(hù)第三人利益的考慮，立法者又采用了實(shí)在說，認(rèn)為法人是有責(zé)任能力的，所以可以并且必須對他人負(fù)責(zé)。我把這種做法叫做雙軌論。這種矛盾預(yù)留的做法并沒有遭到學(xué)者的批評反而受到歡迎，因?yàn)樗鹬貙W(xué)術(shù)的分歧。這種做法值得我們借鑒。我們在制定物權(quán)法和民法典的時(shí)候，如果學(xué)術(shù)界對于一些問題爭論非常大、爭執(zhí)不下的話，立法者似乎也不適宜去做仲裁者。形式邏輯與生活邏輯的協(xié)調(diào)，這是一種現(xiàn)實(shí)美學(xué)。

第六個(gè)難題是法律行為中的一些問題。對于法律行為這部分本來我是想做博士論文的。我從93年底到96年都在這個(gè)問題上下功夫，想寫一篇關(guān)于法律事實(shí)方面的博士論文。結(jié)果我發(fā)現(xiàn)，自己從中確定不下一個(gè)博士論文題目。我一直想研究出德國法學(xué)也有樸素的也就是不完善的地方，但最后我發(fā)現(xiàn)我至少還沒有能力在法律行為這個(gè)領(lǐng)域論證德國法學(xué)是樸素的。不知道大家在學(xué)習(xí)法律行為這部分的時(shí)候是不是也有這種感想。

在法律行為領(lǐng)域我有這么幾個(gè)初步認(rèn)識。第一個(gè)就是定位問題。我認(rèn)為法律行為也是民法上的一個(gè)基本工具，與法律關(guān)系靜態(tài)的為民事主體安排權(quán)利、義務(wù)的調(diào)整方式不同，法律行為是法律給予民事主體的一種特殊的鼓勵(lì)手段，促使民事主體積極主動(dòng)地去自己創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。因此法律關(guān)系與法律行為各自在法律效果領(lǐng)域和法律事實(shí)領(lǐng)域發(fā)揮私法作用，是兩大基本工具。舉個(gè)例子，有兩個(gè)世界，一個(gè)是蜜蜂的世界，在這個(gè)王國里，蜜蜂們編隊(duì)出去，根據(jù)計(jì)劃或者蜂王的安排而不是自己的意志去采蜜，采完后老老實(shí)實(shí)如數(shù)上繳，然后根據(jù)安排獲得自己的糧食，計(jì)劃國家就與此類似；另外一個(gè)是蝴蝶的世界，每一個(gè)蝴蝶可以自由的飛翔，可以成雙成對的飛來飛去，那是一個(gè)自由的世界，它們以自己的意志去創(chuàng)設(shè)自己的生活。我國古代的藝術(shù)家也意識到了這一點(diǎn)，因此在設(shè)計(jì)愛情悲劇結(jié)束的時(shí)候，往往讓主人公在虛幻的世界獲得自由，化身為蝴蝶而不是蜜蜂，比如“梁山伯與祝英臺”。法律行為作為基本工具，就是要給我們這樣一個(gè)自由創(chuàng)造的世界。

我對法律行為的第二個(gè)認(rèn)識是它的體系問題。我勉為其難做了一個(gè)整理。其中最繁難的是交易基礎(chǔ)這部分。但是如果添加這個(gè)部分，法律行為的構(gòu)成理論在某種程度上就會有很大的不確定。先前法學(xué)家一般不探討法律行為的實(shí)質(zhì)要素即意思表示的意思形成階段，因?yàn)檫@是內(nèi)心世界。后來德國法學(xué)家開始深入探討這個(gè)領(lǐng)域。他們承認(rèn)三種意思形成瑕疵，就是受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示以及重要性質(zhì)錯(cuò)誤。德國法學(xué)并沒有到此止步，繼續(xù)深入探討，結(jié)果就到了交易的主觀基礎(chǔ)問題。我想這個(gè)領(lǐng)域可能會是法律行為當(dāng)中在將來會有較大突破的地方，同時(shí)也是非常難的地方。

第三個(gè)認(rèn)識是對它的理論意義的探討。有學(xué)者將法律行為看作僅僅是一種概念的抽象，不過是把合同、婚姻、繼承等行為綜合起來而已。但是，在我的研究中，法律行為理論不單單是一種理論上的抽象概括，還是一種理論上和制度上的進(jìn)步。在過去，對于設(shè)權(quán)行為古羅馬和法國也是承認(rèn)的，但是設(shè)權(quán)行為如何構(gòu)成則并沒有一個(gè)清楚的標(biāo)準(zhǔn)，因而其理論是樸素的、模糊的。但是德國人找到了意思表示這個(gè)要素，并將其區(qū)分為不同階段，最后又找到錯(cuò)誤理論，以此出發(fā)建構(gòu)了意思表示的各種形態(tài)，每一種形態(tài)的合理性程度都可以具體判斷。于是設(shè)權(quán)行為的內(nèi)在構(gòu)成被打開了、被發(fā)現(xiàn)了，其合理性與否的一整套具體的可操作的標(biāo)準(zhǔn)也就得以建立了，這是非常了不起的。假如說文字的出現(xiàn)使得習(xí)慣法得以演進(jìn)為成文法從而變得透明、確定的話，德國法律行為理論就使得成文法關(guān)于設(shè)權(quán)行為大大地具體化了。在這種意義上，法律行為這個(gè)理論基石在今天看來仍然是精辟的而不是樸素的，我們至今還找不到更好的評判設(shè)權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)來替代它，只能去修修補(bǔ)補(bǔ)。

第四個(gè)認(rèn)識就是對我們目前出現(xiàn)的誤區(qū)怎樣處理?！睹穹ㄍ▌t》將法律行為表述為“民事法律行為”，這種“民事”的添加是多余的，但在當(dāng)時(shí)是有其歷史條件的，在當(dāng)時(shí)多強(qiáng)調(diào)其民事性只有好處沒有壞處。但《民法通則》把法律行為定位于合法行為、有效行為上，這就把德國法上所說的這種以意思表示為要素的行為在概念上縮小了，由此帶來的問題就是沒有辦法用一個(gè)含義相對等的概念來解說設(shè)權(quán)行為，所以對于可撤銷的法律行為我們就只能叫做可撤銷的民事行為，而民事行為又是一個(gè)過于寬泛的概念。對于合同也沒有辦法定義，如果定義為雙方民事法律行為那就意味著只是指有效合同而已。怎么去定義呢？最后《民法通則》使用了“協(xié)議”一詞。但協(xié)議和合同有什么區(qū)別呢？在今天，面對這樣的困境時(shí)，我們到底是應(yīng)該退守到傳統(tǒng)中去，還是堅(jiān)持這個(gè)概念并圓滿它呢？我的同事張俊浩教授很早就意識到這個(gè)問題，他一直想更好的解說這個(gè)問題，于是就創(chuàng)造出“不真正法律行為”這個(gè)概念，想建構(gòu)一套新的理論來解決這個(gè)問題，真的是很辛苦。我也一直在想這個(gè)問題，后來我決定：干脆退回去！退回去再從頭來過。所以在我這本書里恢復(fù)使用傳統(tǒng)的法律行為概念。

第七個(gè)難題是民法上的時(shí)間規(guī)范問題。我在《民法總論》中將第五章定名為“時(shí)間”，獨(dú)立處理。為什么這樣呢？其實(shí)這個(gè)問題我現(xiàn)在還拿不準(zhǔn)。梅迪庫斯將時(shí)間規(guī)范這部分放到導(dǎo)言里面，納入“對權(quán)利的限制”。開始我也想采用這個(gè)觀點(diǎn)，后來我覺得，民法上的時(shí)間規(guī)范有的時(shí)候是作為權(quán)利的屬性或者是法律事實(shí)的屬性而存在的。如所有權(quán)是一個(gè)永久物權(quán)，永久是它的時(shí)間屬性；建設(shè)用地使用權(quán)是有一定年限的，年限是它的時(shí)間屬性。在這里，時(shí)間規(guī)范確乎是一種限制。但有的時(shí)候，時(shí)間確實(shí)與其它要素結(jié)合起來，成為一個(gè)法律事實(shí)，直接來發(fā)生和變動(dòng)法律關(guān)系，這就超出時(shí)間本來的意義了。比如說，取得時(shí)效、訴訟時(shí)效，都不能簡單看成權(quán)利的時(shí)間屬性和限制。過去有學(xué)者想把時(shí)間全部作為法律事實(shí)，但這也不全對。

以上就是我在研究民法總論時(shí)遇到的一些難題。

由于時(shí)間關(guān)系，接下來我想就是應(yīng)該說結(jié)語的時(shí)候了。

再次感謝人大給予我這個(gè)機(jī)會，讓我能在這里匯報(bào)《民法總論》寫作心得，盡管它們是不成熟的。我出版這本書，包括這次來這里講座，就是希望得到同事、同行的批評和討論。我確實(shí)有這樣的想法，想先退卻回去，退回到傳統(tǒng)里面去，為自己先找到一個(gè)家。我一直想尋找到一種好的做學(xué)術(shù)的方式。我覺得自己一直在一種不完全的學(xué)習(xí)方式中學(xué)習(xí)，在一種不完全的教學(xué)方式里教學(xué)，在一種不完全的思想方式里思想，在一種不完全的生活方式里生活。這兩年我忽然喜歡讀小說，就是想找到一種更開放一點(diǎn)的學(xué)習(xí)方式或者思想方式，但至今沒有找到，這是我困惑的地方。但是，至少我覺得尼采所說的“虛無主義是西方的基本運(yùn)動(dòng)”這句話是對的。他說“強(qiáng)制性的世界正在缺失，我們正迷失在無邊的虛無”，我覺得我現(xiàn)在就處于無邊的虛無當(dāng)中。我害怕強(qiáng)制性世界包括所謂強(qiáng)制性的知識世界，所以我想我要找的家可能就在虛無的邊緣。我覺得這種虛無可能就是心靈自由的開始。我贊成既要學(xué)習(xí)“思”，也要學(xué)習(xí)“詩”。所以，最后我想獻(xiàn)給各位我的老鄉(xiāng)陶淵明寫的幾句詩，作為共勉：“采菊東籬下，悠然見南山。此間有真意，欲辨已忘言?！敝x謝大家！

（答問略）