目錄
第五章 要件審判九步法第一步——固定權(quán)利請求
第六章 要件審判九步法第二步——確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范
第七章 要件審判九步法第三步——確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范
第八章 要件審判九步法第四步——基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析
第五章 要件審判九步法第一步——固定權(quán)利請求
權(quán)利請求，具體表現(xiàn)為訴訟請求，而訴訟請求是訴權(quán)保護最原始的出發(fā)點。
一、為什么要首先固定權(quán)利請求？
1．權(quán)利請求是確定當事人訴訟請求所依據(jù)的法律基礎(chǔ)的出發(fā)點，所以也是訴的構(gòu)成要件。
只有明確了訴訟請求，法院方可據(jù)以尋找法律依據(jù)，進而展開審理活動。只有具備明確的訴訟請求，對方當事人方可明確地應(yīng)訴。
2．權(quán)利請求不固定，說明訴的性質(zhì)和內(nèi)容未能得到明確。
訴的性質(zhì)決定著法律尋找或法律適用方法的不同。訴的性質(zhì)決定著訴訟活動的內(nèi)容，訴的性質(zhì)也決定著需要處理的法律關(guān)系或權(quán)利性質(zhì)。權(quán)利請求不固定，隨后的訴訟活動沒法展開。
二、固定權(quán)利請求需明確的基本前提
在固定權(quán)利請求時，前提是搞清楚我們的權(quán)利保護體系以及各種權(quán)利相互之間的關(guān)系。
1．權(quán)利保護體系（支、形、請、抗）
1）本權(quán)利
權(quán)利包括人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）、身份權(quán)等權(quán)利，是民法上的基本權(quán)利。
就這些權(quán)利本身的「歸屬」發(fā)生爭執(zhí)，可以通過「確認之訴」加以解決。
2）請求權(quán)
請求權(quán)是請求他人「作為或不作為」的權(quán)利。
它是為了維護權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，本權(quán)利受到侵害后，通常要通過行使請求權(quán)來進行救濟。
第一類 債權(quán)請求權(quán)
因「合同關(guān)系」而產(chǎn)生的請求權(quán)
因「不當?shù)美苟l(fā)生的請求權(quán)
因「無因管理」而發(fā)生的請求權(quán)
因「締約過失」而發(fā)生的請求權(quán)
第二類 返還請求權(quán)
物權(quán)上的返還請求權(quán)（如：所有物的返還請求權(quán)，盜贓物返還請求權(quán)，占有物返還請求權(quán)）
債權(quán)上的返還請求權(quán)（如：借用物返還請求權(quán)，基于占有的不當?shù)美颠€請求權(quán)）
第三類 損害賠償請求權(quán)
基于「合同」的損害賠償請求權(quán)
基于「無權(quán)代理」的損害賠償請求權(quán)
基于「締約過失」的損害賠償請求權(quán)
基于「物權(quán)關(guān)系」的損害賠償請求權(quán)
基于「無因管理」的損害賠償請求權(quán)
基于「不當?shù)美沟膿p害賠償請求權(quán)
基于「侵權(quán)行為」的損害賠償請求權(quán)
基于「身份關(guān)系」的損害賠償請求權(quán)
第四類 補償及求償請求權(quán)
代償請求權(quán)讓與請求權(quán)
不當?shù)美现鷥斦埱髾?quán)
連帶債務(wù)人之求償權(quán)
分擔請求權(quán)
第五類 支出費用償還請求權(quán)
債權(quán)人受領(lǐng)遲延致擴大費用的賠償請求權(quán)
無因管理人支出費用請求權(quán)
第六類 不作為請求權(quán)
債權(quán)上的不作為請求權(quán)
物權(quán)上的不作為請求權(quán)（排除妨礙、消除危險、停止侵害）
第七類 人身權(quán)請求權(quán)
停止侵害
消除影響
賠償損失
第八類 其他請求權(quán)
3）形成權(quán)
形成權(quán)是設(shè)定、變更或消滅法律關(guān)系的權(quán)利。
因「重大誤解、顯失公平」而請求變更的權(quán)利
因「欺詐、脅迫」行為而產(chǎn)生的變更權(quán)
合同法上的「抵銷權(quán)」
合同法上的「撤銷權(quán)」
? ? ? ? 「債的保全」制度里的撤銷權(quán)
????????因為「欺詐」而產(chǎn)生的撤銷權(quán)
????????因為「重大誤解」而產(chǎn)生的撤銷權(quán)
????????因為「脅迫」而產(chǎn)生的撤銷權(quán)
公司決議撤銷權(quán)
公司法上的優(yōu)先購買權(quán)
合同法上的優(yōu)先購買權(quán)
????????承租人優(yōu)先購買權(quán)
物權(quán)法上的優(yōu)先購買權(quán)
????????共有人優(yōu)先購買權(quán)
合同解除權(quán)
????????約定解除權(quán)
????????法定解除權(quán)
????????分期付款合同的解除權(quán)
????????不安抗辯情形下的合同解除權(quán)
終止權(quán)
4）抗辯權(quán)
抗辯權(quán)是請求權(quán)的反對權(quán)。關(guān)于抗辯權(quán)的內(nèi)容，詳見第七講。
2．各種權(quán)利間的關(guān)系
1）權(quán)利的對抗關(guān)系和補充關(guān)系
確認之訴與給付之訴，可能形成對抗關(guān)系，亦可能形成補充關(guān)系（確認＋給付）。
就「對抗關(guān)系」而言，指的是提出一種訴以后，另一種訴即當然不能成立。
就「補充關(guān)系」而言，確認之訴有一個天然的缺陷，即不具有強制執(zhí)行性。因為它只解決法律關(guān)系狀態(tài)（如歸屬、效力、性質(zhì)等）的認定問題。如：股權(quán)確權(quán)屬確認之訴，而股東名義變更登記之訴屬給付之訴。
形成之訴與給付之訴，亦同樣存在對抗關(guān)系和互補關(guān)系（形成＋給付）。
形成之訴與給付之訴之間可能形成「對抗關(guān)系」。例如，解除或撤銷合同之訴與繼續(xù)履行合同之訴就是一種對抗關(guān)系。
形成之訴與給付之訴之間亦可形成「補充關(guān)系」。例如，當事人要求解除合同并要求對方返還標的物或承擔損害賠償責(zé)任，就必須在提出解除合同請求的同時提出返還之訴或損害賠償之訴。
在給付之訴內(nèi)部，各種請求權(quán)之間亦可能形成對抗關(guān)系或補充關(guān)系（給付＋給付）。
如下文提到的“先位之訴與備位之訴”。
在一定場合中，對抗關(guān)系亦可「轉(zhuǎn)化」為補充關(guān)系。
出現(xiàn)「對抗關(guān)系」的訴訟，可以通過「預(yù)備之訴」制度將「對抗關(guān)系」轉(zhuǎn)化為「補充關(guān)系」。即允許當事人提出「如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××」的請求，以實現(xiàn)對抗關(guān)系的選擇之訴的補充（先位之訴與備位之訴）。
2）權(quán)利競合
定義 ：請求權(quán)競合 ，指同一事實同時符合不同法律規(guī)范要件的情形。
情形：請求權(quán)競合，包括：法條競合、選擇性競合、請求權(quán)聚合、請求權(quán)競合
第一，法條競合
雖然同一事件同時符合兩個以上法律規(guī)范的構(gòu)成要件，但按照法律適用規(guī)則只能適用其中一個法律規(guī)范。例如，兩個法律條文構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系時，即只能根據(jù)「特別法優(yōu)于一般法」的規(guī)則適用特別法。這種情況并不是真正的競合。
第二，選擇性競合（或稱替代性競合）
同一生活事實同時符合兩個或多個權(quán)利基礎(chǔ)規(guī)范時，也就是權(quán)利人可以享有兩個或多個請求權(quán)，或者享有請求權(quán)和形成權(quán)。權(quán)利人可以選擇行使其中一個權(quán)利（對抗關(guān)系）。
第三，請求權(quán)聚合（累積的規(guī)范競合）
同一生活事件根據(jù)不同的法律規(guī)定而產(chǎn)生不同的請求權(quán)。這些請求權(quán)內(nèi)容不同、性質(zhì)各異，可以同時有效成立，權(quán)利人可以同時或分別主張。每一種以訴提起的請求在訴訟程序中都構(gòu)成一個單獨的訴訟標的。同時主張這些請求權(quán)的，構(gòu)成“客觀的訴的合并”或“請求的合并”。
第四，請求權(quán)競合
同一生活事件可以被納入不同的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，而這些根據(jù)不同的規(guī)范成立的請求權(quán)在內(nèi)容上則是相同的。這種多個相互獨立的請求權(quán)在內(nèi)容上完全相同或者相互重疊的關(guān)系，被稱為請求權(quán)競合，亦被認為是真正的請求權(quán)競合。如：基于所有權(quán)與基于合同的返還請求權(quán)，基于合同與基于侵權(quán)的賠償請求權(quán)。
請求權(quán)競合的情況下，涉及基礎(chǔ)規(guī)范選擇問題。需要當事人在分析案件事實和請求權(quán)基礎(chǔ)的前提下權(quán)衡利弊。
3）訴訟標的理論
訴訟標的理論分為兩大陣營，一類是當事人訴什么，法官嚴格照辦的陣營（當事人自主理論），另一類是當事人只需把事實告訴法官，法官可以根據(jù)案件的事實情況為當事人檢索請求權(quán)并選擇法律（依職權(quán)檢索理論）。前者存在的問題是，當事人選擇不當引起的訟累問題。而后者，其優(yōu)點是可以解決訟累問題。但法官負擔急劇上升，審判效率受到嚴重影響。
目前比較流行的做法是在對前一方案進行改良的基礎(chǔ)上，融入法官釋明權(quán)。我國并未明確到底應(yīng)當采用什么樣的訴訟標的理論，我們還是應(yīng)當立足于前者，并對前者進行一定的改革，全面加強法官在訴訟過程中的釋明和指導(dǎo)。
選擇性合并理論可以解決上述兩難問題。所謂的選擇性合并，是指在請求權(quán)競合或者存在一定沖突的情況下，將兩個訴求予以合并，但兩個請求，法院只能擇一而判，其中一個請求得到滿足的時候，另一個請求自然被否定。如果采用選擇性預(yù)備之訴的做法，他就可以請求履行合同，同時提出一個備位之訴。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，則請求被告返還錢款或賠償損失等?；颍喝绻贤淮_認無效，則請求返還原物或賠償損失等。
由于不具有可執(zhí)行性的判決主文和具有可執(zhí)行性的判決主文都在判決里面，執(zhí)行難問題在一定程度上也可以得到兼顧。
三、我們應(yīng)該怎樣固定權(quán)利請求？
首先，如果請求權(quán)基礎(chǔ)不明確，案件審理將面臨諸多困難。
法律基礎(chǔ)規(guī)范不明，法律的構(gòu)成要件不明，歸責(zé)原則不明、舉證責(zé)任不明、賠償范圍不明，對方當事人沒辦法進行有效的答辯。案件審理會大大降低效率、增加成本。
其次，我們需要解決的問題是，怎樣明確請求權(quán)基礎(chǔ)。
全面檢索所有的請求權(quán)并代替當事人作出選擇，存在以下難以解決的問題：
其一，法官素質(zhì)尚難以承受。
其二，現(xiàn)行效率要求尚難以承受。上海法院每件案件的平均審理天數(shù)只有56天。
其三，現(xiàn)行法官資源尚難以承受。民事法官每年人均辦理案件300余件。
其四，不同的請求權(quán)會產(chǎn)生不同的利益，只有當事人才是自己利益的最佳判斷者。
其五，法官代替當事人選擇請求權(quán)，有越俎代庖之嫌，可能對另一方當事人不公平。
其六，即使是法官做主選擇的方案，亦未必是最優(yōu)方案。需要對訴訟上的利益和風(fēng)險的判斷。
再次，遇到當事人難以選擇的情況時，法官應(yīng)當如何處置呢？
第一，明確訴訟請求之含義。法官通過發(fā)問等方式，澄清訴訟請求中存在歧義的情況。
第二，明顯荒謬、不合理或錯誤的訴訟請求，可以要求當事人剔除或更正。引導(dǎo)其理性維權(quán)。
第三，明顯遺漏的訴訟請求可以提示當事人加以補充。如單純的確權(quán)判決或形成判決在法律上不具有可執(zhí)行性。
第四，當事人在多種請求權(quán)之間捉摸不定的，可以通過行使釋明權(quán)促使其作出恰當?shù)倪x擇。
目前在解決固定權(quán)利請求的問題上，應(yīng)采用當事人主義為主，同時融入職權(quán)主義的法官釋明和指導(dǎo)來解決問題。既保護當事人的請求權(quán)，又不至于使得審理負擔和審理的負面影響過大。
第六章 要件審判九步法第二步——確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范
一、什么是基礎(chǔ)規(guī)范？
所謂基礎(chǔ)規(guī)范，也稱為權(quán)利請求基礎(chǔ)，指支持一方當事人主張權(quán)利請求的實體法律規(guī)范。
所有訴訟請求，都有其權(quán)利請求的基礎(chǔ)。包括消極確認之訴，只不過這種基礎(chǔ)規(guī)范是以一種逆向的方式表現(xiàn)出來，即不是由提起消極確認之訴一方，而是由主張雙方存在某種法律關(guān)系的一方提出。即，基礎(chǔ)規(guī)范存在于被訴一方。
如果我們沒有找到該條規(guī)定，就沒有找到效力判斷的法律依據(jù)。特別注意，原則性法律條文，只有在沒有具體法律規(guī)定作為判決依據(jù)的情況下，才可以作為司法價值判斷的依據(jù)。如誠實信用原則。
二、確定基礎(chǔ)規(guī)范有什么作用？
其一，明確判決的法律依據(jù)，為司法裁判奠定正當性基礎(chǔ)。法律規(guī)范是邏輯三段論的大前提。
其二，基礎(chǔ)規(guī)范是當事人上訴的基本依據(jù)，是判斷裁判是否存在漏洞的依據(jù)。
其三，基礎(chǔ)規(guī)范是二審法院審理原審法院判決正當性的依據(jù)。
其四，基礎(chǔ)規(guī)范是法院對社會進行行為示范和法治教育的基本途徑。
其五，基礎(chǔ)規(guī)范是法官審理案件的基本依據(jù)，為案件審理的法律分析過程界定基本框架。
三、基礎(chǔ)規(guī)范的檢索方法
基礎(chǔ)規(guī)范檢索的方法，就是「找法」活動的基本方法
首先，確定基本權(quán)利類型，是物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，或是人身權(quán)或身份權(quán)。
其次，確定當事人的訴訟類型。是確認之訴、形成之訴，還是給付之訴。
? ? ? ? ? ? 確認之訴，是指確認實體權(quán)利或法律關(guān)系存在或者不存在的訴。
? ??????????形成之訴，是指設(shè)定、變更或撤銷法律關(guān)系的訴訟。
? ??????????給付之訴，是指請求被告履行一定給付的訴。
再次，根據(jù)當事人的訴訟類型來確定可能的權(quán)利類型。
復(fù)次，根據(jù)當事人提出的權(quán)利類型的指引，尋找到可能支持的法律條文。
最后，結(jié)合當事人起訴所依據(jù)的基本事實，確定具體的請求權(quán)。
當事人在起訴時未明確提出依據(jù)的法律條文，則需要根據(jù)原告所主張的基本事實來判斷。若當事人關(guān)于案件事實的描述也可能含混不清，無法判斷提出的是什么請求權(quán)。則需要法官合理運用釋明權(quán)。
四、請求權(quán)競合下的基礎(chǔ)規(guī)范檢索方法
我國司法實踐中允許請求權(quán)的有限競合（《合同法》第122條）。請求權(quán)競合下的基礎(chǔ)規(guī)范檢索，是以請求權(quán)競合情況下的請求權(quán)選擇為基礎(chǔ)的。
在違約請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)競合的案件中，基礎(chǔ)規(guī)范的檢索分為以下步驟：
第一，根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定，請求權(quán)競合的選擇是以當事人一方的行為構(gòu)成違約并造成相對方人身或財產(chǎn)權(quán)益受到損害為前提的。
如果原告選擇基于違約的請求權(quán)，他固然要對被告的行為是否構(gòu)成違約、是否造成損害進行舉證；如果選擇基于侵權(quán)的請求權(quán)，他仍然要對被告的行為是否構(gòu)成違約、是否造成損害先予舉證。因此，無論是否對請求權(quán)進行選擇，原告都必須承擔對被告違約并造成原告損害承擔舉證責(zé)任。
第二，根據(jù)本條規(guī)定，受損害方只能在基于違約的請求權(quán)和基于侵權(quán)的請求權(quán)之中選擇其一。
選擇一，受損害方選擇違約賠償請求權(quán)：
違約責(zé)任的一般規(guī)定在《合同法》第107條，該條包括繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等幾種類型，原告應(yīng)當在這幾種情況中作出選擇。
選擇二，受損害方選擇侵權(quán)賠償請求權(quán)：
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，承擔侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）賠償損失；（7）賠禮道歉；（8）消除影響、恢復(fù)名譽。對于當事人提出精神損害賠償要求的，可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第22條。
除違約與侵權(quán)競合的情形外，實踐中其他相關(guān)權(quán)利之間亦可能形成競合關(guān)系。一旦發(fā)生競合，仍應(yīng)由當事人予以明確，當然，法官可以給予一定的法律釋明。
第七章 要件審判九步法第三步——確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范
一、什么是抗辯權(quán)？
假設(shè)原告起訴要求被告返還借款5000元，被告對于原告的起訴會有以下幾種反應(yīng)：
抗辯的主要目的是排斥、延緩或阻礙對方權(quán)利；
抗辯的對象應(yīng)為對方的權(quán)利，而非事實；
一般認為，抗辯的種類劃分中，實體法上的抗辯是權(quán)利抗辯，而抗辯權(quán)僅指權(quán)利抗辯。抗辯權(quán)是與請求權(quán)相對立的反對權(quán)，一般是對債權(quán)人拒絕給付、拒絕履行債務(wù)或拒絕滿足債權(quán)人的權(quán)利。同請求權(quán)一樣，抗辯權(quán)最終指向的必然是法律條文。
無請求權(quán)則無抗辯權(quán)。
二、抗辯與否認有什么區(qū)別？
在民事訴訟中，抗辯是當事人針對相對方所主張的法律效果作出的否定性陳述，
而否認則是針對對方當事人所主張的原因事實作出的否定性陳述。
抗辯與否認的目的，都是為了對抗對方的訴訟請求，但二者有著明顯的區(qū)別。
第一，抗辯的基礎(chǔ)事實與請求的基礎(chǔ)事實可以并存，而否定則不具有這個特征。
第二，抗辯會產(chǎn)生新的法律效果，與原告請求的法律效果不可并存，而否認本身并不會產(chǎn)生法律效果，只是延緩或消滅對方所希望的法律效果。
第三，抗辯通常具有積極性，而否認具有消極性。否認一般是針對對方請求權(quán)基礎(chǔ)構(gòu)成要件所依據(jù)的事實要件作出的，包括對事實要件的部分否認和全部否認。抗辯則具有積極性的特點，抗辯必須指向?qū)α⑿缘姆梢?guī)范。
三、主要有哪些抗辯（權(quán)）？
依照作用時間和范圍，將抗辯（權(quán)）分為：
永久性抗辯（權(quán)）、暫時性抗辯（權(quán)）以及限制性抗辯（權(quán)）。
1．永久性抗辯（權(quán)）
永久性抗辯（權(quán)）能夠永久地阻止請求權(quán)發(fā)生效力。包括：
①時效抗辯（權(quán)）：訴訟時效與除斥期間，注意兩者的區(qū)別；
②債權(quán)無效抗辯（權(quán)）：合同無效情形，以及免責(zé)條款無效的情形；
③權(quán)利消滅抗辯（權(quán)）：合同已獲履行、代物清償、提存、抵銷、免除、解除等。
訴訟時效抗辯，主要作用于「請求權(quán)」領(lǐng)域；
除斥期間屆滿抗辯，主要適用于「形成權(quán)」領(lǐng)域。
2．暫時性抗辯權(quán)
暫時性抗辯權(quán)能暫時地阻止法院執(zhí)行請求權(quán)。經(jīng)常發(fā)生在債權(quán)請求權(quán)的行使領(lǐng)域，包括：
①先履行抗辯權(quán)；
②先訴抗辯權(quán)；
③不安抗辯權(quán)。法律效果僅僅是“可以中止履行”。最終，若提供了適當擔保，則需恢復(fù)履行。否則，不安抗辯權(quán)人可以解除合同，達到“終止履行”的法律效果。
3．限制性抗辯權(quán)
限制性抗辯權(quán)并不能阻止法院執(zhí)行請求權(quán)，僅能夠支持權(quán)利人有限地行使其請求權(quán)。
限制性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)、暫時性抗辯權(quán)的最本質(zhì)區(qū)別是，前者有限地支持請求權(quán)人的請求權(quán)，而后二者則是永久或暫時地排除請求權(quán)人的請求權(quán)。
實踐中的留置抗辯權(quán)、雙務(wù)合同不履行抗辯權(quán)等均屬此類。
四、如何尋找抗辯（權(quán)）及其基礎(chǔ)規(guī)范？
1．審查被告的答辯主張或理由是否「明確」
明確被告的答辯主張和理由，能夠促使被告的答辯與原告的訴訟主張形成交鋒，有利于法院歸納整理爭議焦點，明確案件審理的方向。答辯的種類分為兩種，一為含抗辯的答辯，一為不含抗辯的答辯（如僅僅針對原告請求權(quán)所依據(jù)的事實要件作出的否認）。
2．識別被告在答辯中是否提出抗辯（權(quán)）或是否有「抗辯之意」
并非所有的被告都會答辯，并非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權(quán)。如果被告的答辯包含抗辯（包括在否認的答辯中），則需進行抗辯以及抗辯（權(quán)）的審查與基礎(chǔ)規(guī)范檢索。
3．抗辯（權(quán)）「特定化」
被告在提出抗辯（權(quán)）時，可以從多個角度進行抗辯。這是因為抗辯（權(quán)）具有多重性。一要特別注意「識別」被告提出的抗辯（權(quán)）到底是什么，這些抗辯（權(quán)）的「性質(zhì)和內(nèi)容」是什么，其目的是使抗辯（權(quán)）特定化；二要特別注意識別被告提出了「哪些」抗辯（權(quán)），具體有幾個。
4．檢索抗辯（權(quán)）所指向的具體「法律規(guī)范」
被告提出實體法上抗辯（權(quán)）的，法院應(yīng)當確定該抗辯（權(quán)）所指向的法律規(guī)范。在審查被告提出的抗辯（權(quán)）時，應(yīng)以抗辯（權(quán)）的「分類」為基礎(chǔ)，分別找到抗辯所從屬的抗辯（權(quán)）「類別」，再依據(jù)此抗辯（權(quán)）種類找到抗辯（權(quán)）所指向的「法律條文」，審查此種法律條文是否與對方的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范相對立，以確定被告的抗辯是否成立。（分類→類別→法條）
5．注意抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范的基本形態(tài)
第一種形態(tài)：獨立形態(tài)。即表現(xiàn)為「獨立」的法律條文?；A(chǔ)規(guī)范以完整的假定條件、行為模式和法律后果的完整形態(tài)表現(xiàn)出來。此種抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范在債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)的抗辯領(lǐng)域以及時效抗辯等領(lǐng)域大量存在，不勝枚舉。
第二種形態(tài)：分散形態(tài)。即抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范以「多個」規(guī)范性條文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房買賣領(lǐng)域的特殊基礎(chǔ)規(guī)范。
第三種形態(tài)：混合形態(tài)。即抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范與請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范混合在同一個法律條文中。此時，抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范與請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范以直接的對抗性同時出現(xiàn)在同一法律條文中，并多以“但書”、“除……之外”等條款形式體現(xiàn)。此種抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范多存在于民商事債權(quán)領(lǐng)域、物權(quán)領(lǐng)域以及繼承領(lǐng)域。
第八章 要件審判九步法第四步——基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析
一、分析基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件有什么作用？
所謂「基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析」，是從法律條文中梳理出構(gòu)成要件的過程。
1．法律規(guī)范構(gòu)成要件能夠幫助確立當事人的「主張責(zé)任」
所謂「主張責(zé)任」，是指當事人向法院提出于己有利的事實和利益的根據(jù)的責(zé)任。
當事人未完成主張責(zé)任，會導(dǎo)致敗訴的后果。當事人及時提出主張，有利于對方當事人及時作出回應(yīng)，從而促進爭點盡早形成，一則有利于提高訴訟效率，二則有利于爭點清晰。
1）和證明責(zé)任一樣，主張責(zé)任也可分為「主觀的」主張責(zé)任和「客觀的」主張責(zé)任。
前者是指當事人在訴訟發(fā)生的「初始階段」為法院確定審理對象以及形成明確的爭點有「提出具體事實主張」的必要性，或者因未能提出或者未能適當提出事實主張造成不利益的風(fēng)險負擔。后者是指在「訴訟終結(jié)」時，法院發(fā)現(xiàn)因某種事實主張的欠缺或遺漏而將此所產(chǎn)生的不利益「判歸」其中一方當事人承受的風(fēng)險負擔。
2）主張責(zé)任與證明責(zé)任，兩者存在形式上的對應(yīng)性與本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。
按照時間發(fā)展的順序以及先后的邏輯關(guān)系，主張責(zé)任均在證明責(zé)任發(fā)生之前提出。只有當一方當事人提出有利于自己的事實主張，并且為對方「爭執(zhí)」時才產(chǎn)生「證明責(zé)任」的問題。
3）當事人的主張具有如下作用：
首先，當事人的主張是訴訟成立之要件?！睹裨V訟法》第108條的規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。其中，「事實、理由」，實際上就是當事人的訴訟主張。
其次，當事人的主張是法院審理和裁判的基礎(chǔ)。根據(jù)辯論主義的基本原則要求，法官裁判應(yīng)當以當事人主張的要件事實為基礎(chǔ)。那些構(gòu)成訴訟所必需的全部事實，必須被主張。對當事人之間無爭議的事實，法官在判決中一般應(yīng)當予以認定，除非有損國家、集體或第三方利益。
最后，當事人的主張直接決定其提供證據(jù)的范圍。
2．分析出法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于解決「證明責(zé)任」的分配問題
在民事訴訟法上，主張可以分為積極主張和消極主張。
羅馬法著名法諺：肯定者承擔舉證責(zé)任，否定者不承擔舉證責(zé)任。
1）舉證責(zé)任包括兩層含義：
一為「結(jié)果意義」上的舉證責(zé)任，即案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的風(fēng)險分配；
二為「行為意義」上的舉證責(zé)任，亦即證據(jù)提出責(zé)任或提交證據(jù)責(zé)任。
2）“誰主張，誰舉證”隱含的兩個誤區(qū)：
第一個誤區(qū)是沒有對主張作肯定和否定之分。行為意義上的舉證責(zé)任亦只能由證據(jù)的占有情況或根據(jù)證據(jù)存在的實際狀況來分配的，不能根據(jù)主張主體來進行分配。
第二個誤區(qū)則是不區(qū)分結(jié)果意義上的舉證責(zé)任和行為意義上的舉證責(zé)任，于是便會出現(xiàn)混淆事實真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險與證據(jù)提交責(zé)任之間界限的情況。
3）舉證責(zé)任分配的兩類理論
以「待證事實」作為舉證責(zé)任分配依據(jù)，和以「法律規(guī)范」作為舉證責(zé)任分配依據(jù)。
待證事實說
所謂待證事實，就是等待要證明的事實。羅馬法法諺就是待證事實說的經(jīng)典理論。這條法諺的意思是，主張肯定事實（積極事實）的當事人承擔舉證責(zé)任，主張否定性事實（消極事實）的當事人不承擔舉證責(zé)任。
待證事實說的「優(yōu)勢」是：根據(jù)證明的難易程度，著重解決舉證上的實質(zhì)公平問題。
待證事實說的兩個「缺陷」：第一，抽象概念、主觀性事實不能簡單地劃分為肯定事實與否定事實。第二，有些概念可以同時以肯定和否定的方式來表達，肯定和否定的表達會發(fā)生混淆。
法律規(guī)范要件分類說
凡起訴必有權(quán)利請求，有權(quán)利請求則必有法律條文，
有法律條文則必有構(gòu)成要件，有構(gòu)成要件，則可以分配舉證責(zé)任。
凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實負舉證責(zé)任。特別要件事實如：訂立合同、立有遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的事實等。
阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實則作為一般要件事實，由否認權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當事人負舉證責(zé)任。一般要件事實如：行為人無相應(yīng)民事行為能力、欺詐、脅迫等。
法律規(guī)范說要件分類說將當事人主張的權(quán)利事實分為權(quán)利成立、變更、限制或消滅四類，其實質(zhì)都屬于有利于自己的積極主張事實，而對簡單的否認不要求承擔證明責(zé)任。
法律規(guī)范要件分類說過于注重形式，并可能導(dǎo)致在一些個案中出現(xiàn)不公正現(xiàn)象。我國的《證據(jù)規(guī)定》對法律規(guī)范要件分類說的觀點進行了一定程度的改造。將利益衡量說作為證明責(zé)任分配原則的補充，對法律規(guī)范要件分類說進行修正。作為利益衡量的參考要素主要有：公平、證據(jù)距離、經(jīng)驗規(guī)則、誠信原則等。
3．分析法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于解決「舉證時限制度」的客體問題
在客體上，舉證時限制度只能適用于「既有的事實主張」。即在起訴和答辯的時候，只能是針對「要件事實」的主張，沒有必要也不可能將舉證要求延伸到所有的事實。而且，從理論上講，被告沒有提出異議的證據(jù)，嚴格來說原告不需要提供證據(jù)。因此，在確定舉證時限客體時，確定要件事實起到非常關(guān)鍵的作用，必須析解出來。
4．分析法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于解決「既判力客觀范圍」的判斷問題
民事判決的既判力，是指確定判決之判斷被賦予的一種拘束力，具有既判力的判斷成為規(guī)制雙方當事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，不允許對該判斷再起爭執(zhí)。而對既判力所涵蓋范圍進行的限定，就是既判力的范圍。
不允許對該判斷再起爭執(zhí)的效力，就是既判力。
既判力的主要作用：
一是前訴確定判決能夠在多大「范圍」遮斷后訴的請求和主張，此即既判力的「客觀范圍」，又稱物的界限或「物」的范圍二是何種范圍內(nèi)的「主體」要受到判決既判力的拘束，此即既判力的「主觀范圍」，又稱主體范圍或「人」的范圍。
既判力的主觀范圍：
指前后兩個案件當事人「主體相同」的情況下，才發(fā)生既判力。主體不同的情況下，原則上不發(fā)生既判力問題。即，原被告間的訴訟對第三人不發(fā)生約束力！這樣做的目的是保護當事人的權(quán)利，防止當事人惡意串通訴訟，利用自認規(guī)則確立對第三人不利的事實。
既判力的客觀范圍：
指的是前案判決中對后案判決「具有拘束力的事項」。從既判力的客觀范圍看，一個判決中的事實，可以分為三個層面，一是判決主文包含的事實；二是要件事實；三是延伸性事實或輔助性事實。
各國立法目前普遍承認有既判力的只有「判決主文」中所包含的事實。原則上不賦予「要件事實」和「延伸性事實」以預(yù)決既判力。
5．分析法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于法官進行「爭點整理」
爭點整理應(yīng)當以要件事實為單位。如果系要件事實的構(gòu)成要件（次級要件）有爭議，亦可將次級要件作為爭點整理的基本單位。詳見爭點整理一講。
二、與主張責(zé)任有關(guān)的幾個問題
1．主張的形式：積極主張和消極主張
主張可以以肯定的形式提出，即積極主張；也可以以否認的形式出現(xiàn)，即消極主張。所謂消極確認之訴，即當事人請求確認自己與對方當事人之間「不存在」法律關(guān)系或者不存在某種具體的法律關(guān)系。
2．主張共通原則在實踐中的運用
共通原則，即只要有一方當事人提出了相關(guān)要件事實主張，法院就可以把這一主張視為本案中的相關(guān)事實主張。也就是說，一方當事人承擔主張責(zé)任的主張，即使未提出相關(guān)要件事實主張，但只要對方當事人提出了，也可以視為一方當事人提出來了。
三、怎樣進行基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件的分析？
1．法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)
要件分析是法律條文進入邏輯推理的基礎(chǔ)行為。
法條以其可否作為「請求權(quán)的獨立依據(jù)」為標準，劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。
完全性法條是指「能夠」作為請求權(quán)的獨立依據(jù)的法條。
該種法條的特征是兼具「構(gòu)成要件」和「法律效果」兩個要素。其中，構(gòu)成要件也即假設(shè)。法條中的構(gòu)成要件（假設(shè)））有兩種基本結(jié)構(gòu)的形式，其中Mn代表構(gòu)成要件，R代表法律效果：
累加型結(jié)構(gòu)：M1+M2+M3……=R
選擇型結(jié)構(gòu)：M1，M2或M3……=R
不完全性法條是指「不能夠」直接作為請求權(quán)依據(jù)的法條。
換言之，不具備法律效果規(guī)定的法條，它只是被用來「說明、限制或引用」另外一個法條或章節(jié)的規(guī)定。這種法條如果不與其他法條相互聯(lián)系，就「不能單獨發(fā)揮」規(guī)范性的功能。不完全性法條之所以存在，主要是基于立法技術(shù)上的考慮。
2．基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件分析方法的案例解析
特別注意，此處構(gòu)成要件僅指「權(quán)利發(fā)生」規(guī)范的構(gòu)成要件?！笝?quán)利發(fā)生」規(guī)范構(gòu)成要件與「對立規(guī)范」構(gòu)成要件應(yīng)作嚴格區(qū)分，不能把對立規(guī)范（或抗辯基礎(chǔ)規(guī)范）當成權(quán)利發(fā)生規(guī)范的要件。對立規(guī)范應(yīng)為抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律適用的思考時仍應(yīng)將其「分開處理」，因為這是要件分析式審判思維方式的基本要求。
如《合同法》第110條中的「但書」部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”這三項分別為「不能履行抗辯」、「不適于履行抗辯」及「合理期限抗辯」，這些抗辯應(yīng)由債務(wù)人一方主動提出。如將其納入權(quán)利發(fā)生要求，則主張責(zé)任、舉證責(zé)任等均將轉(zhuǎn)入權(quán)利發(fā)生范疇，其結(jié)果勢將不公。
3．隱含要件的補充問題
完全性法條的“完整性”是相對的。通常情況下，法律條文中都會遇到一些隱含的前提性條件。如《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！彪[含的要件即“合同已經(jīng)成立并生效”。
隱含性要件同樣可能成為案件的爭點。在進行要件分析時，應(yīng)當把隱含性要件補充出來。
4．基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件的多層次分析
完全性法條雖然屬于完整性法律條文，但是該種法條實際上建立在一系列法律概念的基礎(chǔ)上。當事人的訟爭重點可能并非在該法條本身，而可能存在于構(gòu)成要件所包含的法律概念層面。為了厘清這些法律概念的含義，法律體系會有其他法律條文來進行補充。
此時，非完全性條文的價值即得到突顯。這樣也形成了法律要件分析的多層次性。下面我們以違約請求權(quán)為例分析一下法律要件分析的多層次性。
第一層次的法律要件分析：違約請求權(quán)的法律基礎(chǔ)規(guī)范（《合同法》第107條）
要件：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的。
隱含要件：合同已經(jīng)成立并生效。
法律效果：（違約方）應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
第二層次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件一：主體適格。
要件二：意思表示達成一致。
第三層次的法律要件分析：被告提出承諾尚未生效。
要件一：承諾不得作出實質(zhì)性修改規(guī)則。
要件二：承諾必須在承諾期內(nèi)作出規(guī)則。
……
法官應(yīng)當根據(jù)雙方爭議的具體情況（尤其是爭點變化情況）決定哪些法律規(guī)范應(yīng)當被納入補充法律規(guī)范，從而將相應(yīng)的要件作為補充性要件。
記錄：自22年5月1日起，未完待續(xù)
Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H
Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H
Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H
Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H
