1.公路PPP項(xiàng)目合同指南的三種版本
公路PPP項(xiàng)目合同指南有三種版本，一個(gè)是交通運(yùn)輸部于2011年5月1日施行的《經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)文件示范文本》（2011年版）（交公路發(fā)[2011]135號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《2011部版公路文本》）；一個(gè)是發(fā)改委于2014年12月2日制定的《關(guān)于開(kāi)展政府與社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見(jiàn)》（發(fā)改投資[2014]2724號(hào)），并附《政府和社會(huì)資本合同項(xiàng)目通用合同指南（2014年版）》；再一個(gè)是財(cái)政部于2014年12月30日制定的《關(guān)于規(guī)范政府與社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》（財(cái)金[2014]156號(hào)），文中附有《PPP項(xiàng)目合同指南》。
2.《2011部頒公路文本》的合同結(jié)構(gòu)
《2011部頒公路文本》將公路PPP項(xiàng)目合同分為了兩個(gè)合同，一個(gè)合同是實(shí)施機(jī)構(gòu)與中標(biāo)社會(huì)資本方簽訂的《投資協(xié)議》，該協(xié)議界定了實(shí)施機(jī)構(gòu)與社會(huì)資本方的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)明確了社會(huì)資本與項(xiàng)目公司的權(quán)利義務(wù)。
另一合同是實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司（由社會(huì)資本方單獨(dú)或與政府出資人聯(lián)合成立）簽訂的《特許權(quán)協(xié)議》，該《特許權(quán)協(xié)議》包含《協(xié)議書(shū)》與《合同條款》兩部分。
這樣的合同結(jié)構(gòu)有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)，一是通過(guò)這兩個(gè)協(xié)議界定了實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本方以及項(xiàng)目公司的關(guān)系；另外這個(gè)協(xié)議還具有不同的合同性質(zhì)，《投資協(xié)議》是民事合同，而《特許權(quán)協(xié)議》是行政協(xié)議/行政合同。
3.發(fā)改委《PPP項(xiàng)目通用合同指南》主要內(nèi)容
項(xiàng)目合同由合同正文和合同附件組成，《PPP項(xiàng)目通用合同指南》主要反映合同的一般要求，采用模塊化的編寫(xiě)框架，共設(shè)置15個(gè)模塊、86項(xiàng)條款，適用于不同模式合作項(xiàng)目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和服務(wù)、移交等階段，具有較強(qiáng)的通用性。原則上，所有模式項(xiàng)目合同的正文都應(yīng)包含10個(gè)通用模塊:總則、合同主體、合作關(guān)系、項(xiàng)目前期工作、收入和回報(bào)、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭(zhēng)議解決，以及其他約定。其他模塊可根據(jù)實(shí)際需要靈活選用。例如，建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交模式的項(xiàng)目合同除了10個(gè)通用模塊之外，還需選用投資計(jì)劃及融資、工程建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和服務(wù)、社會(huì)資本主體移交項(xiàng)目等模塊。
4.發(fā)改委《PPP項(xiàng)目通用合同指南》第一章總則與《2011部頒公路文本》相關(guān)內(nèi)容的比較
發(fā)改委《PPP通用合同指南》的第一章為總則，包含5條。本章就項(xiàng)目合同全局性事項(xiàng)進(jìn)行說(shuō)明和約定，具體包括合同相關(guān)術(shù)語(yǔ)的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構(gòu)成等。
第1條.術(shù)語(yǔ)定義和解釋：為避免歧義，項(xiàng)目合同中涉及的重要術(shù)語(yǔ)需要根據(jù)項(xiàng)目具體情況加以定義。凡經(jīng)定義的術(shù)語(yǔ)，在項(xiàng)目合同文本中的內(nèi)涵和外延應(yīng)與其定義保持一致。
第2條.合同背景和目的：為便于更準(zhǔn)確地理解和執(zhí)行項(xiàng)目合同，對(duì)合同簽署的相關(guān)背景、目的等加以簡(jiǎn)要說(shuō)明。
第3條.聲明和保證：項(xiàng)目合同各方需就訂立合同的主體資格及履行合同的相關(guān)事項(xiàng)加以聲明和保證，并明確項(xiàng)目合同各方因違反聲明和保證應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。主要內(nèi)容包括:(1)關(guān)于已充分理解合同背景和目的，并承諾按合同相關(guān)約定執(zhí)行合同的聲明。(2)關(guān)于合同簽署主體具有相應(yīng)法律資格及履約能力的聲明。(3)關(guān)于合同簽署人已獲得合同簽署資格授權(quán)的聲明。(4)關(guān)于對(duì)所聲明內(nèi)容真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性的保證或承諾。(5)關(guān)于誠(chéng)信履約、提供持續(xù)服務(wù)和維護(hù)公共利益的保證。(6)其他聲明或保證。
第4條.合同生效條件：根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)約定，涉及項(xiàng)目合同生效條件的，應(yīng)予明確。
第5條.合同構(gòu)成及優(yōu)先次序：本條應(yīng)明確項(xiàng)目合同的文件構(gòu)成，包括合同正文、合同附件、補(bǔ)充協(xié)議和變更協(xié)議等，并對(duì)其優(yōu)先次序予以明確。
需要說(shuō)明的幾點(diǎn)：1. 《PPP項(xiàng)目通用合同指南》通過(guò)一個(gè)合同界定實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本方以及項(xiàng)目公司的關(guān)系，相對(duì)比較困難；另外，該《PPP項(xiàng)目合同》是民事合同還是行政合同一直爭(zhēng)議很大。2.《2011部頒公路文本》中的《投資協(xié)議》《特許權(quán)協(xié)議》以及《合同條款》的第一條“定義與解釋”的相關(guān)內(nèi)容與《PPP項(xiàng)目通用合同指南》第一章總則的內(nèi)容基本對(duì)應(yīng)。當(dāng)然如果在《投資協(xié)議》和《特許權(quán)協(xié)議》中增加“合同背景和目的”以及“聲明和保證”就更好啦！
5.財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南》的主要內(nèi)容
PPP項(xiàng)目合同是整個(gè)合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會(huì)資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及PPP項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制等均通過(guò)PPP項(xiàng)目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項(xiàng)目全生命周期順利實(shí)施的保障。
.財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南》共4章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項(xiàng)目合同體系，說(shuō)明各主要參與方在PPP項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時(shí)，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個(gè)方面，詳細(xì)剖析不同類型PPP項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。
PPP項(xiàng)目兼具長(zhǎng)期性、復(fù)雜性與多樣性，項(xiàng)目所處地域、行業(yè)、市場(chǎng)環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險(xiǎn)偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬(wàn)別。本指南僅對(duì)PPP項(xiàng)目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，并不能適用所有PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)和個(gè)性需求。實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng)目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP項(xiàng)目合同。
第一章 總 則：第一節(jié) PPP項(xiàng)目主要參與方；第二節(jié) PPP項(xiàng)目合同體系
第二章 PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容：第一節(jié) PPP項(xiàng)目合同概述；第二節(jié) 引言、定義和解釋；
第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和期限；第四節(jié) 前提條件；第五節(jié) 項(xiàng)目的融資；第六節(jié) 項(xiàng)目用地；
第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè)；第八節(jié) 項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)；第九節(jié) 項(xiàng)目的維護(hù)；第十節(jié) 股權(quán)變更限制；
第十一節(jié) 付費(fèi)機(jī)制；第十二節(jié) 履約擔(dān)保；第十三節(jié) 政府承諾；第十四節(jié) 保 險(xiǎn)；
第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更；第十六節(jié) 不可抗力；第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入；
第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機(jī)制；第十九節(jié) 項(xiàng)目的移交；
第二十節(jié) 適用法律及爭(zhēng)議解決；第二十一節(jié) 合同附件
第三章 不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素
第一節(jié) 政府付費(fèi)；第二節(jié) 使用者付費(fèi)；第三節(jié) 可行性缺口補(bǔ)助
第四章 不同行業(yè)下的特定條款
第一節(jié) 公共交通項(xiàng)目；第二節(jié) 公用設(shè)施項(xiàng)目；第三節(jié) 社會(huì)公共服務(wù)項(xiàng)目
6. 公路PPP項(xiàng)目合同示范文本
交通運(yùn)輸部就制定了于2011年5月1日施行的《經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)文件示范文本》（2011年版）（交公路發(fā)[2011]135號(hào)）。該示范文本中有《投資協(xié)議格式》、《特許權(quán)協(xié)議格式——第一部分：協(xié)議書(shū)，第二部分：協(xié)議條款》。
云南省交通運(yùn)輸廳/云南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局制定了于2015年11月1日施行的《公路項(xiàng)目政府和社會(huì)資本合作（PPP）標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》（DB 53/T 2010-2015）。該標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件中提供了《投資協(xié)議》范本、《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目合同——A.協(xié)議書(shū)，B.合同條款》；（以后簡(jiǎn)稱“2015云南公路文本”）。
湖南省交通運(yùn)輸廳制定了于2020年9月1日施行的《湖南省經(jīng)營(yíng)性高速公路特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人招標(biāo)文件示范文本》（2020版）（湘交函[2020]）378號(hào)）。該招標(biāo)文件提供了《投資協(xié)議格式》、《特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議格式——第一部分：協(xié)議書(shū)，第二部分：協(xié)議條款》，（以后簡(jiǎn)稱“2020湖南公路文本”）。
考慮到《2011部頒公路文本》2011年制定、《2015云南公路文本》是2015年制定、《2020湖南公路文本》是2020年制定，剛好與相關(guān)的政策相契合、時(shí)間跨度接近；另外《2011部頒公路文本》以及《2015云南公路文本》是正式出版的書(shū)籍，《2020湖南公路文本》是最新的文本、且可以直接從湖南省交通運(yùn)輸廳官網(wǎng)上下載。
盡管本ID工程與房產(chǎn)肖律師參加了某省交通運(yùn)輸廳公路PPP項(xiàng)目合同文本的制定、收集了多個(gè)省份的合同文本，考慮到《2011部頒公路文本》的權(quán)威性、《2015云南公路文本》以及《2020湖南公路文本》的典型性、代表性和易得性，在后面進(jìn)行公路PPP項(xiàng)目合同分析時(shí)，主要以這三家的示范文本為基礎(chǔ)。
附錄：財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南》第四章 不同行業(yè)下的特定條款
第一節(jié) 公共交通項(xiàng)目
公共交通項(xiàng)目通常包括機(jī)場(chǎng)、港口、公路、鐵路、橋梁和城市軌道交通等，其共同特點(diǎn)是公共服務(wù)性強(qiáng)、投資規(guī)模較大。
高速公路項(xiàng)目在公共交通項(xiàng)目中比較典型，在世界范圍內(nèi)采用PPP模式的高速公路項(xiàng)目案例也非常多。實(shí)踐中，高速公路項(xiàng)目主要采用BOT和委托運(yùn)營(yíng)兩種運(yùn)作方式。本指南謹(jǐn)以采用BOT運(yùn)作方式的高速公路項(xiàng)目為例，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，闡述公共交通項(xiàng)目的一些特定條款機(jī)制。
一、項(xiàng)目的范圍和期限
(一) 項(xiàng)目的范圍。
根據(jù)具體PPP項(xiàng)目合同的約定，高速公路項(xiàng)目的合作范圍，除了高速公路的建設(shè)運(yùn)營(yíng)外，還可能包括沿途服務(wù)設(shè)施和廣告等的開(kāi)發(fā)和運(yùn)營(yíng)。
(二) 項(xiàng)目期限。
在采用BOT運(yùn)作方式的高速公路項(xiàng)目中，項(xiàng)目期限通常包括高速公路的建設(shè)期和運(yùn)營(yíng)期，待項(xiàng)目期限屆滿后，通常項(xiàng)目公司將無(wú)償把高速公路移交給政府。
項(xiàng)目期限的長(zhǎng)短與項(xiàng)目公司的收益直接相關(guān)，在投資成本一定、其他條件不變的情況下，項(xiàng)目公司所獲得利潤(rùn)與項(xiàng)目期限成正比。在設(shè)計(jì)項(xiàng)目期限時(shí)，需要綜合考慮項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營(yíng)成本、回報(bào)率、融資計(jì)劃、風(fēng)險(xiǎn)分配以及政策法律規(guī)定等多種因素，合理平衡政府、項(xiàng)目公司和使用者的利益。需要強(qiáng)調(diào)的是，高速公路項(xiàng)目的收費(fèi)期限還要同時(shí)受到我國(guó)《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》以及相關(guān)地方性法律法規(guī)的限定。
二、付費(fèi)和調(diào)價(jià)機(jī)制
(一) 付費(fèi)機(jī)制。
PPP模式下的高速公路項(xiàng)目存在多個(gè)利益相關(guān)方，各方均有各自的定價(jià)目標(biāo)，項(xiàng)目公司希望利潤(rùn)最大化，高速公路使用者希望獲得質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的服務(wù)，而政府則希望盡可能實(shí)現(xiàn)既定區(qū)域內(nèi)的社會(huì)效益最大化。合理的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)除了可以覆蓋高速公路在各時(shí)期的建設(shè)、維護(hù)、管理等成本，還能讓項(xiàng)目公司獲得合理的利潤(rùn)。
1. 高速公路付費(fèi)機(jī)制。
在高速公路項(xiàng)目中，如何收取車輛通行費(fèi)是一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題。實(shí)踐中，高速公路項(xiàng)目通常有三種付費(fèi)機(jī)制：
（1）使用者付費(fèi)（又稱為“Real Toll”）：項(xiàng)目公司直接向高速公路使用者收費(fèi)；
（2）政府按使用量付費(fèi)（又稱為“Shadow Toll”）：政府根據(jù)高速公路的實(shí)際使用量、即車流量向項(xiàng)目公司付費(fèi)，車流量越大，付費(fèi)越多；
（3）政府按可用性和績(jī)效付費(fèi)：政府根據(jù)項(xiàng)目公司提供的高速公路是否達(dá)到合同約定的可用性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)付費(fèi)，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)項(xiàng)目公司的績(jī)效設(shè)定相應(yīng)的扣減機(jī)制。如果項(xiàng)目公司未能保證高速公路達(dá)到供公眾使用的標(biāo)準(zhǔn)，政府將根據(jù)不達(dá)標(biāo)高速公路的長(zhǎng)度和數(shù)量以及不達(dá)標(biāo)所持續(xù)的時(shí)間等，從應(yīng)當(dāng)支付給項(xiàng)目公司的費(fèi)用中作相應(yīng)扣減。
2. 高速公路收費(fèi)定價(jià)的影響因素。
（1）高速公路成本：通常包括高速公路的建設(shè)成本和運(yùn)營(yíng)維護(hù)成本，例如工程建設(shè)費(fèi)、設(shè)備購(gòu)置費(fèi)、道路維修費(fèi)、養(yǎng)護(hù)費(fèi)以及日常管理費(fèi)用等；
（2）車流量：收費(fèi)公路項(xiàng)目、尤其是使用者付費(fèi)或政府按使用量付費(fèi)的項(xiàng)目中，車流量對(duì)項(xiàng)目公司的收入有直接影響。車流量的大小通常由該高速公路輻射區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和汽車擁有量等因素決定；
（3）項(xiàng)目期限：項(xiàng)目期限直接影響高速公路的收益，期限過(guò)短無(wú)法保證項(xiàng)目公司獲得合理收益；而期限過(guò)長(zhǎng)則有可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司暴利、甚至構(gòu)成壟斷；
（4）使用者的支付意愿：高速公路使用者的支付意愿通常具有很強(qiáng)的主觀性，主要取決于使用者個(gè)人的支付能力。使用者的支付能力通常會(huì)受當(dāng)?shù)匚飪r(jià)水平、個(gè)人年齡層次、職業(yè)穩(wěn)定與否等因素影響；
（5）高速公路的性能和技術(shù)條件：高速公路的技術(shù)等級(jí)和服務(wù)水平越高，高速公路使用者可以接受的通行費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)越高；
（6）高速公路輻射區(qū)內(nèi)的其他交通運(yùn)輸方式及其定價(jià)：高速公路輻射區(qū)內(nèi)是否有其他交通運(yùn)輸方式，例如普通公路、鐵路和民航等，這些交通運(yùn)輸方式的定價(jià)通常也會(huì)影響高速公路收費(fèi)的定價(jià)。
(二) 調(diào)價(jià)機(jī)制
1. 必要性。
PPP模式下的高速公路項(xiàng)目期限通常較長(zhǎng)，在符合法律法規(guī)規(guī)定的前提下，一般為15至30年不等，在長(zhǎng)期的高速公路運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，諸如物價(jià)水平、車流量以及路況條件等因素均可能發(fā)生較大變化，進(jìn)而對(duì)高速公路項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)維護(hù)成本和收益水平產(chǎn)生直接影響。如果不適時(shí)進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，可能會(huì)導(dǎo)致當(dāng)前收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目公司的合理收益，從而進(jìn)一步影響高速公路的運(yùn)營(yíng)品質(zhì)和社會(huì)效益。
2. 調(diào)價(jià)原則。
（1）保證合理回報(bào)原則：項(xiàng)目公司在收回高速公路的建設(shè)成本和運(yùn)營(yíng)維護(hù)成本后，應(yīng)獲得與同行業(yè)平均收益率相適應(yīng)的合理收益回報(bào)；
（2）使用者可承受原則：高速公路收費(fèi)價(jià)格不應(yīng)過(guò)分高于使用者可承受的合理范圍，如果使用者通過(guò)使用高速公路所獲得的時(shí)間節(jié)約、距離縮短和安全提高等效益，不能補(bǔ)償其付出的通行費(fèi)、燃油費(fèi)等成本，使用者就可能不會(huì)選擇使用該高速公路出行；
（3）綜合考慮原則：高速公路項(xiàng)目在進(jìn)行價(jià)格調(diào)整時(shí)，除了應(yīng)考慮項(xiàng)目公司的收益水平和高速公路使用者的承受能力外，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮通貨膨脹、物價(jià)上漲和收費(fèi)管理人員工資變化等各種影響因素。
(三) 唯一性條款。
唯一性條款是PPP模式下高速公路項(xiàng)目中的重要條款，因?yàn)楦咚俟返氖找嬷苯尤Q于過(guò)往車輛的通行量，而且高速公路項(xiàng)目先期投資成本大、回收周期長(zhǎng)，如果項(xiàng)目附近有性能和技術(shù)條件與本項(xiàng)目類似、但免費(fèi)或收費(fèi)較低的可替代路線，將會(huì)嚴(yán)重影響項(xiàng)目公司的成本回收及合理收益的獲得，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，不利于調(diào)動(dòng)社會(huì)資本的投資積極性。因此，為保證項(xiàng)目建成通車后項(xiàng)目公司有穩(wěn)定的收入，項(xiàng)目公司在前期需要認(rèn)真研究路網(wǎng)規(guī)劃，對(duì)是否有可代替的路線以及如果存在這些路線將會(huì)對(duì)項(xiàng)目收益產(chǎn)生怎樣的影響進(jìn)行詳細(xì)評(píng)估。在合同談判階段則要求政府作出相關(guān)承諾，即承諾項(xiàng)目期限內(nèi)不在項(xiàng)目附近興建任何競(jìng)爭(zhēng)性的道路，并控制公路支線叉道口的連接，使項(xiàng)目公司保持較高的回報(bào)率，以避免過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)引起項(xiàng)目公司經(jīng)營(yíng)收益的下降。
(四) 政府對(duì)項(xiàng)目的優(yōu)惠政策。
政府對(duì)項(xiàng)目提供優(yōu)惠政策有利于項(xiàng)目公司在高速公路項(xiàng)目中規(guī)避一定的投資風(fēng)險(xiǎn)，因此，項(xiàng)目公司在與政府談判時(shí)會(huì)希望努力爭(zhēng)取切實(shí)可行、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)惠條件。
政府提供給項(xiàng)目的優(yōu)惠政策可能包括向項(xiàng)目公司無(wú)償劃撥土地，授予周邊土地或商業(yè)開(kāi)發(fā)收益權(quán)以及優(yōu)先審批、簡(jiǎn)化審批等。
